Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 17.03.1988, Az.: BVerwG 1 WB 81/87

I

Der 1943 geborene Antragsteller ist seit 1967 Berufssoldat. Zu seinem jetzigen Dienstgrad wurde er im April 1980 befördert. Seit 4. April 1978 wurde er als Staffelchef der Flugbetriebsstaffel Marinefliegergeschwader (MFG) ... in N... verwendet. In einem Personalgespräch am 25. März 1987 wurde ihm eröffnet, daß er zum Oktober 1987 zum Stab Marinefliegerdivision (MFlgDiv) nach K... in eine fachliche Verwendung als Flugsicherungsstabsoffizier versetzt werde. Der Antragsteller erklärte sich mit der geplanten Verwendung nicht einverstanden: den Dienstposten in K... könne auch ein anderer Offizier übernehmen. Er erstrebe in erster Linie eine Verwendung im Führungsgrundgebiet (FGG) 1: er sei zwar grundsätzlich mobil wolle aber aus schulischen Gründen zunächst im Raum C... verbleiben.

Mit Schreiben vom 1. April 1987 legte der Antragsteller gegen die ihm "am 25. März 1987 eröffnete Versetzung auf den Dienstposten A 62/MFlgDiv zum 1. Oktober 1987" "Beschwerde" ein.

Zur Begründung seiner "Beschwerde" führte der Antragsteller aus, daß er seit Anfang 1977 in Zeugnissen. Beurteilungen und Personalgesprächen stets und ausschließlich als Verwendungswunsch eine Verwendung im FGG ... nach seiner Verwendung als Staffelchef angegeben habe. In den Verwendungsvorschlagen und Stellungnahmen der nächsten und weiteren Vorgesetzten sei dieser Verwendungswunsch jeweils unterstützt und befürwortet worden. Noch im Vermerk über das Personalgespräch vom 17. Juli 1985 sei festgehalten worden, daß als Anschlußverwendung eine solche im Bereich S 1/A 1 weiterhin im Auge behalten werde. Nach alledem habe er davon ausgehen können, daß er nach seiner Verwendung als Staffelchef Flugbetriebsstaffel im FGG ... verwendet werden würde. In dem Personalgespräch vom 29. Mai 1986 sei dann erstmals von seinem Personalreferenten davon gesprochen worden, daß eine Anschlußverwendung sowohl im FGG ... als auch im Fachbereich Flugsicherung möglich sein könne. Eine weitere Verwendung im Fachbereich Flugsicherung habe er abgelehnt. Eine Prüfung seiner Einwände gegen eine Verwendung im Fachbereich Flugsicherung habe nicht stattgefunden. Es sei ihm das Ergebnis einer entsprechenden Überprüfung nicht mitgeteilt worden. Er habe deshalb davon ausgehen können, daß seine Anschlußverwendung im FGG ... liegen werde. In dem Personalgespräch am 25. März 1987 sei ihm dann seine Versetzung auf den Dienstposten A 62/MFlgDiv mitgeteilt worden. Seine Einwände gegen diese Versetzung seien mit den Argumenten, daß der Dienstposten im Stab MFlgDiv nachzubesetzen sei, daß Personalmangel bei Stabsoffizieren im Fachbereich Flugsicherung bestehe sowie daß er die längste Stehzeit als Staffelchef einer Flugbetriebsstaffel im Marinefliegerbereich habe und deshalb als erster einer anderen Verwendung zugeführt werden müsse, zurückgewiesen worden. Er sehe ein, daß den Dienstposten A 62 im Stab MFlgDiv nachbesetzt werden müsse. Er sehe aber nicht ein, daß nur er für diese Verwendung in Frage komme. Anfang dieses Jahres sei ein jüngerer Stabsoffizier des Fachbereichs Flugsicherung in einen anderen Fachbereich versetzt worden, wobei die daraus resultierende Vakanz des Dienstpostens Flugsicherungseinsatzstabsoffizier beim MFG ... in Kauf genommen worden sei. Weiterhin werde ein deutlich lebens- und dienstälterer sowie dienstgradhöherer Flugsicherungsstabsoffizier, der kaum weniger Stehzeit als Staffelchef Flugbetriebsstaffel habe, weiter in seiner derzeitigen Verwendung belassen. Und schließlich sei ihm und dem Bundesminister der Verteidigung (BMVg) bekannt, daß der Staffelchef Flugbetriebsstaffel MFG ... nichts gegen eine Verwendung auf dem Dienstposten A 62 im Stab MFlgDiv ab 1. Oktober 1987 einwenden werde.

Der Antragsteller ist der Auffassung, daß seine Einwendungen gegen die Versetzung zum 1. Oktober 1987 und seine weitere Verwendungsplanung mit ihm nicht genügend erörtert worden seien. Es sei nicht ausreichend, daß ihm im Personalgespräch am 25. März 1987 lediglich gesagt worden sei, daß der BMVg versuchen werde, ihn nach etwa dreijähriger Verwendung als A 62 seinem Wunsch entsprechend im FGG ... zu verwenden, wobei örtliche Angaben noch nicht möglich seien. Abgesehen davon, daß hierin wohl keine Verwendungsplanung gesehen werden könne, sei dem BMVg bekannt, daß er in C... ein Haus besitze und, was noch gravierender sei, zwei Kinder habe, die zur Zeit die 7. bzw. 9. Klasse des Gymnasiums besuchten. Seines Erachtens gehöre es zur Fürsorgepflicht, daß einem Soldaten, der Familienvater sei, bei einer mit einem Wechsel des Standorts und des Kultusministerbereichs verbundenen Versetzung auf einen nicht geplanten und nicht gewünschten Dienstposten zumindest einigermaßen konkrete Vorstellungen über die weitere Verwendung mitgeteilt wurden, um ihm Entscheidungshilfen für den Verbleib bzw. den Umzug der Familie zu geben.

Mit Verfügung vom 19. Mai 1987 versetzte der BMVg den Antragsteller zum 1. Oktober 1987 als Flugsicherungsstabsoffizier und Dezernatsleiter in den Stab MFlgDiv in K....

In einem Schreiben vom 3. Juni 1987 nahm der BMVg zu der "Beschwerde" des Antragstellers vom 1. April 1987 Stellung und führte aus, daß die Versetzung dienstlich erforderlich und ermessensfehlerfrei sei. Die Nachbesetzung des Dienstpostens Flugsicherungsstabsoffizier und Dezernatsleiter im Stab MFlgDiv zum 1. Oktober 1987 mit einem geeigneten Stabsoffizier sei dienstlich notwendig, weil eine Vergrößerung der bestehenden Unterbesetzung im Verwendungsteilgebiet "Flugsicherung" - neun von zehn Dienstposten könnten zur Zeit nur besetzt werden - nicht hingenommen werden könne. Dies werde auch vom Antragsteller nicht bestritten. Bei der Auswahl eines Nachfolgers für den Dienstposten in Kiel sei davon auszugehen, daß der Antragsteller seit April 1978 als Staffelchef der Flugbetriebsstaffel MFG ... eingesetzt sei und die längste Verwendungsdauer auf diesem Dienstposten im Vergleich zu anderen Staffelchefs habe. Zudem habe der Antragsteller (als Korvettenkapitän) das nach dem Erlaß BMVg Fü M I 1 vom 14. Dezember 1982 für den Dienstposten Staffelchef festgesetzte Grenzalter von 42 Jahren um weit mehr als zwei Jahre überschritten. Aus der zeitweiligen Nichtbesetzung des Dienstpostens des Flugsicherungseinsatzstabsoffiziers beim MFG ... könne der Antragsteller nicht etwa eine mangelnde Notwendigkeit der Nachbesetzung der übrigen Dienstposten im Bereich der Flugsicherung herleiten. In dem genannten Einzelfall habe der jüngere Stabsoffizier aus gewichtigen dienstlichen Gründen versetzt werden müssen, ohne daß es möglich gewesen sei, seinen Dienstposten sofort nachzubesetzen. Die von dem Antragsteller angesprochenen anderen Staffelchefs seien vom Fachlichen her grundsätzlich gleich geeignet. Der ältere der beiden Stabsoffiziere, ein Fregattenkapitän, sei noch nicht so lange auf seinem Dienstposten eingesetzt wie der Antragsteller und habe das gemäß dem oben genannten Erlaß festgesetzte Grenzalter (Fregattenkapitän: 45 Jahre) erst um ein Jahr überschritten.

Der Staffelchef MFG ... werde erst seit dem 1. August 1983 auf seinem Dienstposten verwendet und habe das Grenzalter erst um ein Jahr überschritten. Die Verwendungswunsche des Antragstellers und die entsprechenden Vorschläge der Vorgesetzten könnten nur im Rahmen des dienstlich Möglichen berücksichtigt werden, vermöchten den BMVg aber nicht zu binden. Auch aus der dem Antragsteller gegenüber im Personalgespräch am 17. Juli 1985 gemachten Äußerung, eine Verwendung im S-1/A-1-Bereich werde im Auge behalten, könne eine Zusicherung seitens des BMVg nicht abgeleitet werden.

Der Antragsteller nahm zu diesem Schreiben seinerseits mit Schreiben vom 18. Juni 1987 Stellung und führte aus, daß er der Argumentation des BMVg nicht folgen könne. Er bitte, seine "Beschwerde" als Antrag auf gerichtliche Entscheidung dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - vorzulegen.

Der BMVg legte daraufhin die "Beschwerde" vom 1. April 1987 mit Schreiben vom 31. Juli 1987 dem Senat als Antrag auf gerichtliche Entscheidung vor.

Über sein bisheriges Vorbringen hinaus verweist der Antragsteller im wesentlichen auf die mit der konkreten Versetzung und der weiteren Verwendungsplanung verbundenen persönlichen Belastungen und führt dazu aus, er sei Vater von zwei Kindern, die zur Zeit die 8. und 10. Gymnasialklasse in C... besuchten. Die Problematik des Schulwechsels in ein anderes Bundesland sei bekannt. Darüber hinaus besitze er ein Haus, das er bei Versetzung und Umzug verkaufen müsse, da eine erneute Verwendung im Raum C... kaum möglich sein werde. Unter den geschilderten Bedingungen könne er mit seiner Familie nicht nach K... umziehen, weil in etwa drei Jahren seine Kinder voraussichtlich die 11. und 13. Klasse besuchen würden. Sollte er dann in einen anderen örtlichen Bereich versetzt werden, sei ein Umzug ausgeschlossen. Eine Aussage über den örtlichen Bereich seiner übernächsten Verwendung sei für ihn hinsichtlich der Entscheidungsfindung über einen Umzug nach K... oder das Belassen von Frau und Kindern in C... daher sehr wesentlich. Dies alles habe er dem Personalreferenten vorgetragen. Seine Antwort habe gelautet, daß der Besitz eines Eigenheims kein Versetzungshindernis sei, daß für den von ihm in K... zu besetzenden Dienstposten keine "Residenzpflicht" der Familie bestehe und er sich deshalb entscheiden könne, ob er umziehe oder nicht.

In alledem sehe er einen Verstoß gegen die Fürsorgepflicht. Er betone nochmals, daß er in den ganzen der Versetzungsentscheidung voraufgehenden Umständen eine Zusicherung sehe, künftig im FGG ... verwendet zu werden. Den Argumenten, mit denen der BMVg das Vorliegen einer Zusage zurückweise, könne er nicht folgen. Seit seiner "Beschwerde" vom 1. April 1987 laufe sein Begehren darauf hinaus, nach seiner Verwendung als Staffelchef im FGG ... verwendet zu werden. Soweit er nunmehr eine solche Verwendung begehre, könne er darin keine Antragserweiterung sehen.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt,

Er vertritt weiterhin die Auffassung, daß die angefochtene Versetzungsverfügung rechtmäßig sei. Der zum 1. Oktober 1987 freigewordene Dienstposten im Stab MFlgDiv habe nachbesetzt werden müssen. Dieses Bedürfnis aus der zeitweiligen Nichtbesetzung eines anderen Dienstpostens in Frage stellen zu wollen, erscheine abwegig. Der Antragsteller könne sich auch nicht auf eine Zusicherung des BMVg berufen, ihn nur im S-1/A-1-Bereich einzusetzen. Die Formulierung, eine derartige Verwendung "im Auge zu behalten", stelle allenfalls eine Absichtserklärung dar. Die von dem Antragsteller zitierte Äußerung des Abteilungsleiters Personal, der Antrag des Antragstellers auf vorzeitige Zurruhesetzung werde seine Verwendungsplanung nicht beeinflussen, bedeute, wie sich aus dem vorhergehenden Satz dieses Schreibens ergebe, daß für die Planung der weiteren Verwendung die bisherige Eignung und Leistung im Rahmen des Bedarfs maßgebend sein werde. Der Antrag, vorzeitig in den Ruhestand versetzt zu werden, habe hierauf keinerlei Auswirkungen haben sollen. Eine Bindung hinsichtlich einer konkreten Verwendung im Einzelfall sei damit ausdrücklich nicht erfolgt. Die Auswahl des Antragstellers für den zu besetzenden Dienstposten sei auch im übrigen ermessensfehlerfrei. Zum einen sei er für den Dienstposten auf Grund seiner Ausbildung geeignet, zum andern sei er länger auf seinem Dienstposten als Staffelchef eingesetzt als die anderen von ihm genannten Staffelchefs.

Soweit der Antragsteller nunmehr auch begehre, ihn im FGG ... zu verwenden, liege eine unzulässige Antragsänderung vor. Das Unterlassen einer Planung in bezug auf die übernächste Verwendung stelle keine nach der Wehrbeschwerdeordnung angreifbare Verhaltensweise dar.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Akten des BMVg - P II 5 - 248/87 - und die Stammakten des Antragstellers Hauptteile A und B lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

1.

Soweit sich der Antrag gegen die Versetzung in den Stab MFlgDiv wendet (Antrag zu 1), ist er zulässig (vgl. BVerwGE 63, 187), aber unbegründet.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Über eine Versetzung entscheidet vielmehr der zuständige militärische Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem Ermessen (BVerwGE 43. 215, 217). Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses für die Versetzung ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die sich daran anschließende Ermessensentscheidung kann vom Senat nur daraufhin geprüft werden, ob der militärische Vorgesetzte bei seiner Entscheidung den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (ständige Rechtsprechung: vgl. BVerwGE 63. 210, 212).

Das dienstliche Bedürfnis für die vom Antragsteller angefochtene Versetzung ist gegeben. Es liegt regelmäßig vor, wenn ein Dienstposten frei ist und nachbesetzt werden muß (vgl. BVerwGE 76, 255 f.; BVerwG Beschluß vom 4. November 1987 - 1 WB 191/86). Daß dies bei dem Dienstposten, den der Antragsteller nunmehr im Stab MFlgDiv besetzt, der Fall war, wird auch von ihm selbst eingeräumt.

Letztlich greift er seine Versetzung deshalb auch lediglich unter dem Gesichtspunkt an, daß ein anderer Offizier für den Dienstposten hatte ausgewählt werden müssen. Eine solche Auswahlentscheidung ist nicht unter dem Gesichtspunkt des dienstlichen Bedürfnisses für die Versetzung, sondern nur unter dem des Ermessensfehlgebrauchs gerichtlich nachprüfbar (BVerwGE 43, 215 f.;  76, 255 f. [BVerwG 11.07.1984 - 1 WB 176/82]).

Der BMVg war zunächst einmal nicht durch eine verbindliche Verwendungszusage gehindert, den Antragsteller weiter fachbezogen als Flugsicherungsstabsoffizier zu verwenden. Das Vorliegen einer solchen verbindlichen Zusage scheitert schon daran, daß eine entsprechende Erklärung nicht als hoheitliche Selbstverpflichtung zu einem Tun oder Unterlassen in der Zukunft abgegeben worden ist (BVerwG Beschlüsse vom 27. Juli 1977 - 1 WB 57/76 - m.w.N. und vom 3. November 1987 - 1 WB 172/86). Das bloße Inaussichtstellen einer bestimmten Verwendung eines Soldaten führt nicht zu einer Ermessensbindung des BMVg (BVerwGE 53, 23, 27). Der BMVg ist nicht gehindert, von Planungsabsichten nachträglich abzuweichen (BVerwGE 63. 165 f.; BVerwG Beschluß vom 25. November 1986 - 1 WB 37/86). Der BMVg hat zu Recht darauf hingewiesen, daß Verwendungswünsche des Solaten und Verwendungsvorschläge seiner Vorgesetzten ihn nicht in seinen Verwendungsentscheidungen binden können. Selbst hat sich der BMVg zu keinem Zeitpunkt dem Antragsteller gegenüber verbindlich dazu verpflichtet, ihn nach seiner Verwendung als Chef einer Flugbetriebsstaffel nur noch im FGG ... zu verwenden. Insbesondere kann eine solche Verpflichtung weder aus der Äußerung im Personalgespräch vom 17. Juli 1985, man behalte eine Anschlußverwendung im S-1-/A-1-Bereich weiterhin im Auge, noch aus der allgemeinen Äußerung des Abteilungsleiters P. dem Antragsteller werde versichert, daß seine Antragstellung auf vorzeitige Zurruhesetzung nach dem Personalstrukturgesetz seine Verwendungsplanung nicht beeinflussen werde, hergeleitet werden.

Ist damit davon auszugehen, daß der Verwendung des Antragstellers im Fachbereich Flugsicherung nach der Beendigung seiner Verwendung als Staffelchef einer Flugbetriebsstaffel keine verbindliche Zusage des BMVg entgegensteht, so hatte dieser die Möglichkeit, sich bei der Besetzung des Dienstpostens im Stab MFlgDiv zwischen drei Staffelchefs von Flugbetriebsstaffeln, die er alle für gleich geeignet hält, zu entscheiden. Daß er sich dabei für den Antragsteller als denjenigen entschieden hat, der den Dienstposten des Staffelchefs im Versetzungszeitpunkt am längsten innehatte und deshalb am ehesten einer neuen Verwendung zugeführt werden sollte, ist nicht zu beanstanden. Allein dieses sachliche Kriterium rechtfertigt zunächst einmal die Auswahlentscheidung; auf die durch den Erlaß vom 14. Dezember 1982 vorgesehenen, am Dienstgrad orientierten Grenzalter für bestimmte Dienstposten - eine Regelung, die für einen lebens- und dienstgradjüngeren Soldaten in der Tat nicht leicht nachzuvollziehen ist - kommt es nicht mehr an.

Der BMVg war auch nicht wegen der persönlichen Situation des Antragstellers gehindert, diesen nach Kiel zu versetzen. Die jederzeitige Versetzbarkeit gehört zu den von den Berufssoldaten freiwillig übernommenen Pflichten und zum Inhalt ihres Wehrdienstverhältnisses (BVerwGE 43, 215, 219) [BVerwG 06.05.1971 - I WB 8/70]. Dieser Verpflichtung haben die Berufssoldaten jedenfalls dann nachzukommen, wenn die mit der Versetzung verbundenen Auswirkungen den Rahmen des Üblichen nicht übersteigen. Dies ist auch dann nicht der Fall, wenn die Kinder eines Soldaten bei einem Umzug der Familie in ein anderes Bundesland dort ein anderes Schulsystem vorfinden und sich diesem anpassen müssen (vgl. BVerwG Beschluß vom 30. August 1984 - 1 WB 111/83). Ob etwas anderes dann zu gelten hätte, wenn wenigstens ein Kind des Antragstellers im Versetzungszeitpunkt unmittelbar vor dem Abitur gestanden hätte, bedarf keiner Erörterung. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Daß der Besitz eines Eigenheims einer dienstlich gebotenen Versetzung nicht entgegensteht, hat der Senat bereits seit langem in ständiger Rechtsprechung entschieden (vgl. Beschluß vom 6. Februar 1985 - 1 WB 106/84). Im übrigen ergibt sich aus den in die Beurteilungen aufgenommenen Verwendungswünschen des Antragstellers und auch aus den Niederschriften über die Personalgespräche, daß der Antragsteller wohl einer Verwendung in K... dann nicht ablehnend gegenübergestanden hätte, wenn sie im FGG ... erfolgt wäre.

2.

Was den Antrag zu 2 angeht, so ist mit der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Zuversetzung nach K... über die Rechtmäßigkeit der Wegversetzung vom Dienstposten des Chefs Flugbetriebsstaffel MFG ... mitentschieden.

Der Antrag, den BMVg zu verpflichten, den Antragsteller künftig im FGG ... zu verwenden, ist jedenfalls unbegründet. Für die gegenwärtige Situation folgt dies daraus, daß die Verwendung des Antragstellers im Fachbereich Flugsicherung, wie dargelegt, rechtmäßig ist. Für eine entsprechende Verpflichtung des BMVg im Hinblick auf die nächste Verwendung des Antragstellers, die in etwa drei Jahren heransteht, fehlt es an einem entsprechenden konkreten Antrag an den BMVg vor Vorlage der "Beschwerde" vom 1. April 1987 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung beim Senat. Gegenstand des gerichtlichen Antragsverfahrens kann nur sein, was bereits Gegenstand eines Vorverfahrens oder doch des Antragsschreibens war (BVerwGE 43, 193 [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70]). Aus diesem ergibt sich aber lediglich, daß der Antragsteller glaubte, zum 1. Oktober 1987 Anspruch auf eine Verwendung im FGG ... zu haben. Einen ausdrücklichen Antrag auf eine solche Verwendung in drei Jahren hat er damals nicht gestellt. Eine entsprechende Verpflichtung des BMVg hätte allerdings der Senat ohnehin im Hinblick auf die sich in drei Jahren möglicherweise ergebenden tatsächlichen und rechtlichen Veränderungen nicht aussprechen können.

3.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.