Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 21.01.1988, Az.: BVerwG 1 WB 3/88

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Mit Verfügung des Bundesministers der Verteidigung (BMvg) - P III 5 - vom 24. Februar 1984 wurde er von der Pionierschule/Fachschule des Heeres für Bautechnik (PiS/FSHBauT) für die Zeit vom 17. April 1984 bis zum 30. Juni 1986 zur Deutschen Beratergruppe Bundeswehr (DtBerGrpBw) Togo in L... (Togo) als deren Leiter kommandiert. Nach einer Verlängerung der Kommandierung bis zum 30. Juni 1987 beantragte der Antragsteller am 5. Dezember 1986 die Verlängerung seiner Verwendung in L... (Togo) um zwei Jahre. Der BMVg - P III 5/Pi - verlängerte die Kommandierung mit Verfügung vom 30. Januar 1987 erneut und teilte dem Antragsteller mit, daß aus personalwirtschaftlichen Gründen und in bezug auf eine adäquate Anschlußverwendung der 31. März 1988 als Ende des Kommandierungszeitraums für die Verwendung in Togo festgelegt worden sei.

Unter dem 9. Februar 1987 richtete der Antragsteller an den Referatsleiter Rü II 4 des BMVg in französischer Sprache auf dem diplomatischen Weg die Bitte um Verlängerung seiner bis zum 31. März 1988 festgesetzten Verwendung in Togo um zwei Jahre, die der Staatspräsident und Verteidigungsminister von Togo, General E..., befürwortete ("favorable") und die die Deutsche Botschaft unterstützte. Unter Hinweis auf diesen Antrag beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 20. März 1987 an den BMVg - P II 5 - die Verlängerung seiner "Auslandsverwendung als Leiter der DtBerGrpBw um weitere zwei Jahre über den 30.03.88 hinaus".

Nachdem eine Entscheidung des BMVg über diesen Antrag dem Antragsteller bis zum 30. Juni 1987 nicht zugegangen war, legte er unter diesem Datum - bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten, dem Kommandeur PiS/FSHBauT, eingegangen am 15. Juli 1987 - Untätigkeitsbeschwerde ein.

Der BMVg - P III 5 - lehnte den Antrag vom 20. März 1987 mit Bescheid vom 30. Juni 1987, dem Antragsteller zugegangen am 3. August 1987, ab. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, die Verwendungszeit der Beratergruppenmitglieder betrage im Regelfall drei bis vier Jahre, nur in Ausnahmefällen solle eine Verlängerung bis zu höchstens sechs Jahren genehmigt werden. Während zum 1. April 1988 eine Aufnahmemöglichkeit des Antragstellers im Inland gegeben sei, werde für 1989 derzeit keine solche gesehen, und ab 1990 sei die Aufnahme nur unter großen Schwierigkeiten möglich. Auch im Hinblick auf die langfristige Planung seines Nachfolgers müsse an dem verfügten Ende der Auslandsverwendung zum 31. März 1988 festgehalten werden. Schließlich habe sich auch der nächste Disziplinarvorgesetzte gegen eine Verlängerung der Kommandierung ausgesprochen.

Entsprechend der dem Bescheid beigefügten Rechtsmittelbelehrung beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 6. August 1987, bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten eingegangen am 18. August 1987, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -.

Der BMVg - P II 5 - hat die Untätigkeitsbeschwerde vom 30. Juni 1987 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung bewertet und mit seiner Stellungnahme vom 9. November 1987 dem Senat vorgelegt (Verfahren 1 WB 128/87).

Mit Schreiben vom 15. Dezember 1987, das am 5. Januar 1988 beim Senat einging, hat der Antragsteller "beantragt, die aufschiebende Wirkung seines Antrags ... nach § 17 (4)" (richtig: Abs. 6) "WBO anzuordnen", weil "womöglich die Beweisführung erhebliche Weiterungen erfahren kann".

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor:

Mit der Ablehnung seines Antrages auf Verlängerung der Verwendung in L... (Togo) weiche der BMVg von der Norm der Personalentscheidungen bezüglich der Beratergruppen in Afrika ab. Die "Regelverwendungszeit" bei den DtBerGrpBw in Afrika betrage tatsächlich sechs Jahre oder mehr, so zum Beispiel bei: Major H..., DtBerGrpBw Niger bis 1987; Hauptmann S..., DtBerGrpBw Niger; Major A..., DtBerGrpBw Mali; Major H..., DtBerGrpBw Ruanda; Oberstleutnant L... ..., DtBerGrpBw Djibouti; Oberstleutnant W..., DtBerGrpBw Somalia; Oberstleutnant V..., DtBerGrpBw Zaire. Nur die DtBerGrpBw Sudan, Burkina Faso und Kenia hätten Leiter, deren Dienstzeit in Afrika noch keine sechs Jahre betrage. Aus dem Gebot zur Gleichbehandlung (Art. 3 GG) ergebe sich der von ihm erhobene Anspruch auf eine Verlängerung seiner derzeitigen Verwendung. Die getroffene Entscheidung stelle ihn im Vergleich zu den anderen Leitern der DtBerGrpBw ungleich schlechter und sei deshalb rechtswidrig. Die Befürwortung seines Antrages durch den Staatspräsidenten von Togo sowie durch die mit dem Projekt eng vertraute Deutsche Botschaft und "von fachlicher Seite im BMVg" rechtfertige den im Erlaß des BMVg - P II 1 - vom 5. April 1983 vorgesehenen "Ausnahmefall". Auf die negative Stellungnahme seines Disziplinarvorgesetzten komme es nicht an, da nach dem genannten Erlaß bei Personalentscheidungen, die die Leiter der DtBerGrpBw betreffen, die Stellungnahme des Referats Rü II 4 maßgebend sei. Er könne auch ein dienstliches Bedürfnis für die "Hinversetzung" nach M... nicht widerspruchslos hinnehmen, denn aus dem Bescheid des BMVg ergebe sich, daß eine Inlandsaufnahme auch 1990 möglich sei; deshalb sei eine Rückversetzung aus administrativen Gründen 1988 noch nicht zwingend erforderlich. Wenn für ihn ein speziell ausgebildeter Nachfolger bereit stehe, könnten dessen Kenntnisse, da 1988 noch mindestens eine DtBerGrpBw ihre Arbeit aufnehmen solle, in anderen entsprechenden Funktionen genutzt werden. Er halte es für völlig abwegig und unzutreffend, eine voreilige und nicht sachgerechte Personalentscheidung bezüglich seines Nachfolgers zur Grundlage einer ihn benachteiligenden Verfügung zu machen.

Für die Verlängerung seiner Verwendung in Togo lägen aber auch zwingende persönliche familiäre Gründe vor. Nach einer Operation seiner Ehefrau im Jahre 1980 hätten sich entgegen den Erwartungen einiger Ärzte die klimatischen Bedingungen und die Lebensumstände in Togo sehr heilsam auf den Gesundheitszustand ausgewirkt; um diese für seine Ehefrau günstigen Lebensbedingungen zu erhalten, sei er bestrebt, die derzeitige Verwendung zu verlängern. Soweit der BMVg auf Wiedereingliederungsschwierigkeiten nach einem langjährigen Auslandsaufenthalt hinweise, müsse dem in der dargelegten Absolutheit widersprochen werden. Eingliederungsschwierigkeiten träten auch bei einer Versetzung im Inland ein, da sich das soziale Umfeld ändere. Entscheidend sei der Wille der Betroffenen, die auftretenden Schwierigkeiten meistern zu wollen und das sei dann ebenso nach sechs- wie nach vierjähriger Verwendungsdauer möglich.

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor, dem Antragsteller stünde unter keinem denkbaren Gesichtspunkt ein Anspruch auf Verlängerung seiner Auslandsverwendung zu. Grundlage für die Verwendungsdauer der Leiter der DtBerGrpBw in Afrika seien seine Erlasse P II 1 - 16-26-04/19 (C) - vom 5. und 20. April 1983. Hiernach betrage die normale Verwendungszeit drei Jahre. Nur in Ausnahmefällen werde die Verwendungsdauer nach den dienstlichen Erfordernissen, gegebenenfalls auch unter Berücksichtigung zwingender persönlicher Gründe bis zu sechs Jahren verlängert. Ein dienstliches Erfordernis, die Verwendungsdauer des Antragstellers nochmals zu verlängern, bestehe nicht, da zum 1. April 1988 ein Offizier, der speziell für diese Aufgabe seit Oktober 1986 ausgebildet und vorbereitet werde, zur Verfügung stehe. Hieraus ergebe sich ein dienstliches Bedürfnis für die (Weg)-Versetzung des Antragstellers. Ein dienstliches Bedürfnis für die unter dem 27. November 1987 verfügte Versetzung des Antragstellers zum Stab/Stabskompanie Wehrbereichskommando ... in M... mit Dienstantritt 5. April 1988 liege darin begründet, daß zum 1. Oktober 1988 der Dienstposten eines Infrastrukturstabsoffiziers beim Wehrbereichskommando ... nachzubesetzen sei. Der Antragsteller sei für diesen Dienstposten uneingeschränkt geeignet, und seine Einarbeitung sei optimal gewährleistet. Die Befürwortung des Antrages des Antragstellers durch den Staatspräsidenten von Togo und von fachlicher Seite sei - wenn auch nicht durchschlagend - bei der Entscheidung gewürdigt worden. Die Nichtverlängerung der Kommandierung verstoße auch nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung. Daß mitunter Soldaten länger als der Antragsteller in Afrika verwendet würden, gebe dem Antragsteller keinen Anspruch auf Genehmigung seines Antrages. Der Antragsteller werde bereits über die Regelzeit von drei Jahren hinaus in Afrika verwendet. Von den vier übrigen Leitern DtBerGrpBw in Afrika, die der Truppengattung Pioniere angehörten, sei nur der in Niger eingesetzte Offizier dort sechs Jahre verblieben. Für die Offiziere in Burkina Faso und Mali sei eine Verwendungszeit von ca. vier Jahren festgelegt. Die Stehzeit des Leiters der DtBerGrpBw in Ruanda, der zuvor in Burkina Faso eingesetzt war, habe auf ca. fünf Jahre verlängert werden müssen, nachdem sein Vorgänger tödlich verunglückt war. Ein dienstliches Bedürfnis, das geeignet wäre, eine weitere Verlängerung zu begründen, sei nicht ersichtlich. Ebenso seien zwingende persönliche Gründe nicht bekannt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze in diesem und im Hauptsacheverfahren 1 WB 128/87 Bezug genommen,

II

Bei sachdienlicher Auslegung seines Antrags begehrt der Antragsteller den Erlaß einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO, die auch im gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung erlassen werden kann (BVerwGE 33, 42).

Der Antragsteller erstrebt mit seinem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung eine, wenn auch bis zur Entscheidung in der Hauptsache zeitlich eingeschränkte Vorwegnahme der in der Hauptsache erstrebten Verlängerung seiner Kommandierung als Leiter DtBerGrpBw Togo in Lomé (Togo). Eine solche Entscheidung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn das Begehren in der Hauptsache schon auf Grund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden summarischen Prüfung erkennbar Erfolg haben wird. Erreicht der Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung, wie hier, bereits - wenn auch nur zeitweilig - das im Hauptsacheverfahren verfolgte Ziel, so ist bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 30. Dezember 1987 - 1 WB 140/87 - und vom 21. Juni 1982 - 1 WB 77/82 - m.w.N.). Liegt eine Ermessensentscheidung inmitten, so setzt die einstweilige Anordnung voraus, daß das Ermessen nur mehr in einer Richtung ausgeübt werden kann, der Ermessensspielraum des BMVg also auf Null reduziert wäre (BVerwG aaO).

Nach diesen Grundsätzen hat der Antrag keinen Erfolg, da das Begehren des Antragstellers in der Hauptsache - bei Berücksichtigung des derzeitigen Sach- und Streitstandes - keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Ober seine Verwendung entscheidet der zuständige Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem Ermessen. Dabei hat er die persönlichen und familiären Belange des Soldaten aus Fürsorgegesichtspunkten angemessen zu berücksichtigen (BVerwGE 53, 95).

Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses für die Verwendungsentscheidung eines Soldaten ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Im übrigen kann die Verwendungsentscheidung nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 WBO) oder ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; ständige Rechtsprechung: vgl. BVerwGE 73, 51 f. m.w.N.).

Das dienstliche Bedürfnis für die Ablehnung der Verlängerung der Kommandierung des Antragstellers auf seinen bisherigen Dienstposten in L... (Togo) über den 31. März 1988 hinaus ergibt sich zunächst schon daraus, daß der Antragsteller zu dem angegebenen Zeitpunkt die in dem Erlaß BMVg - P II 1 - 16-26-04/19 (C) - vom 5. April 1983 "Verwendung von Soldaten im Ausland und bei integrierten Stäben im Inland" (VMBl 1984, 170) festgelegte normale Verwendungszeit von Soldaten im Ausland von drei Jahren (Nr. 1.2 des Erlasses) bereits um ein Jahr überschritten hat. Daß derartige Bestimmungen, die für Auslandsverwendungen Grenzen festsetzen, rechtlich nicht zu beanstanden sind, hat der Senat bereits entschieden (BVerwG Beschlüsse vom 11. Mai 1982 - 1 WB 83/81 - und vom 15. Dezember 1982 - 1 WB 97/82 - m.w.N.). Es ist ein legitimes Anliegen der Personalführung, möglichst vielen dazu qualifizierten Soldaten eine Auslandsverwendung zukommen zu lassen und damit für den einzelnen Soldaten die Frist seiner Auslandsverwendung zu begrenzen (ständige Rechtsprechung: vgl. BVerwG Beschluß vom 15. Dezember 1982 aaO). Darüber hinaus soll der Dienstposten des Antragstellers nach dem Ablauf der für seine Verwendung in L... (Togo) zuletzt mit der Verfügung des BMVg vom 30. Januar 1987 vorgesehenen Zeit mit einem anderen, hierfür ausgebildeten und vorbereiteten Offizier besetzt werden (vgl. BVerwG Beschluß vom 4. September 1985 - 1 WB 89/85).

Dienstliche Gründe, die ausnahmsweise eine weitere Verlängerung notwendig machen könnten (Nr. 1.5 des Erlasses), ergeben sich bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung nicht.

Die Frage, ob die Verwendung des Antragstellers in L... (Togo) deshalb verlängert werden sollte, weil der Staatspräsident und Verteidigungsminister von Togo sowie die Deutsche Botschaft in Togo "auf Grund der erzielten Ergebnisse in der bisherigen Zusammenarbeit und der begonnenen Vorhaben" und auch das Fachreferat Rü II 4 den Antrag auf Verlängerung der Verwendung des Antragstellers befürwortet haben, betrifft lediglich die Zweckmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung und unterliegt insoweit nicht der Nachprüfung durch den Senat (BVerwGE 43, 179 [BVerwG 24.02.1971 - BVerwG I WB 2/70]).

Der Einwand des Antragstellers, die Nichtverlängerung seiner Verwendung in L... (Togo) sei wegen der Verletzung des Gleichheitssatzes rechtswidrig, geht fehl. Der o.a. Erlaß des BMVg vom 5. April 1983, dessen Nrn. 1.2 und 1.5 hier in Betracht kommen, ist keine Rechtsvorschrift. Er bindet zwar die personalbearbeitenden Stellen; da er aber jedenfalls hinsichtlich der Festlegung der regelmäßigen Auslandsverwendungsdauer nicht im Interesse der im Ausland einzusetzenden oder eingesetzten Soldaten erlassen worden ist, enthält er diesen gegenüber auch keine Selbstbindung des BMVg. Wenn von ihm abgewichen wird, so bedeutet das kein rechtswidriges Verhalten gegenüber einem Soldaten (BVerwGE 53, 280). Davon abgesehen hat der BMVg in einer für das summarische Eilverfahren genügenden und glaubhaften Weise den Vortrag des Antragstellers entkräftet, die "Regelverwendungszeit" bei den DtBerGrpBw in Afrika betrage sechs Jahre oder mehr.

Im übrigen läßt die Entscheidung des BMVg, den für die Dauer der Auslandsverwendung maßgeblichen dienstlichen Belangen den Vorzug vor den persönlichen und familiären Interessen des Antragstellers an einem weiteren Verbleiben in Lomé (Togo) zu geben, einen Fehlgebrauch des Ermessens nicht erkennen. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß eine Verpflichtung des BMVg, den Antragsteller über den 31. März 1988 hinaus für weitere zwei Jahre auf seinen derzeitigen Dienstposten zu kommandieren, nur ausgesprochen werden könnte, wenn das Ermessen fehlerfrei überhaupt nur mit diesem Ergebnis ausgeübt werden könnte (BVerwGE 53, 163, 164) [BVerwG 01.05.1976 - I WB 98/74].

Der von dem Antragsteller insoweit geltend gemachte Gesundheitszustand seiner Ehefrau mußte den BMVg aus Fürsorgegründen (§ 10 Abs. 3 SG) nicht veranlassen, den Antragsteller weitere zwei Jahre in Lomé (Togo) zu verwenden. Der Antragsteller hat nicht dargetan, daß sich die vorgesehene Beendigung seiner Auslandsverwendung 1988 in gravierender Weise dauerhaft negativ auf den Gesundheitszustand seiner Ehefrau auswirken werde, als dies bei der von ihm erstrebten Beendigung 1990 der Fall wäre.

Nach alledem ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.