Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 30.12.1987, Az.: BVerwG 1 WB 140/87

I.

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit Dienstzeitende am 30. Juni 1988. Von 1977 bis 1980 studierte er mit erfolgreichem Abschluß an der Hochschule der Bundeswehr München Wirtschafts- und Organisationswissenschaften. Zur Zeit ist er in der Stabsbatterie Flugabwehrraketenbataillon ... (StBttr/FlaRakBtl ...) in F... als Flugabwehrraketen- und Kampfführungsoffizier eingesetzt.

Mit Schreiben vom 27. März 1987 beantragte er, vom 1. Februar bis 30. Juni 1988 zur Durchführung einer Fachausbildung als Kreditsachbearbeiter bei der Bayerischen Vereinsbank in München vom militärischen Dienst freigestellt zu werden. Diese Ausbildung sei Voraussetzung für die zum 1. Juli 1988 geplante Festanstellung.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P IV 6 - lehnte den Antrag mit Bescheid vom 27. Juli 1987, dem Antragsteller ausgehändigt am 4. August 1987, ab; die derzeitige und für das Jahr 1988 absehbare Personallage bei Feuerleit- und Kampfführungsoffizieren im Bereich des Waffensystems HAWK stünden einer Freistellung entgegen.

Mit Schreiben vom 11. August 1987, beim BMVg eingegangen am 14. August 1987, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 2. Oktober 1987 dem Senat vorgelegt (Verfahren 1 WB 110/87).

Mit Schreiben vom 14. Dezember 1987, beim Senat eingegangen am 16. Dezember 1987, hat der Antragsteller den Erlaß einer einstweiligen Anordnung beantragt. Bis Ende des Jahres müsse er erfahren, ob er mit seiner Ausbildung zum 2. Januar 1988 beginnen könne. Sollte dies nicht der Fall sein, müsse die Bayerische Vereinsbank die Stelle anderweitig besetzen. Er könne dann seinen Ausbildungsvertrag nicht erfüllen und müsse die Suche nach einem Arbeitsplatz von neuem beginnen. Nur für diesen Fall habe er geplant, seinen Resturlaub von insgesamt 61 Tagen vom 29. März 1988 an einzubringen. Für den Fall, daß er ab 1. Februar 1988 freigestellt werde, beabsichtige er, die Zeit vom 4. Januar bis 31. Januar 1988 mit einem Teil seines Erholungsurlaubs zu überbrücken.

Der Antragsteller ist der Auffassung, daß der ablehnende Bescheid nicht ausreichend begründet worden sei. Er habe einen Anspruch auf Freistellung vom militärischen Dienst. Dienstliche Gründe stünden seiner Freistellung nicht entgegen. Sein Dienst könne auch ohne Ersatzgestellung von seinen Kameraden wahrgenommen werden. Im übrigen trete zum 1. Januar bzw. 1. April 1988 eine STAN-Änderung in Kraft, wonach nur noch vier Dienstposten A 11 - Kampfführungsoffiziere - vorhanden seien. Die beantragte Freistellung erstrecke sich effektiv ohnehin nur über drei Monate, da der Rest durch Erholungsurlaub abgedeckt werde. Die vom BMVg angegebene Zahl von 76 Fehlstellen bei Feuerleitoffizieren sei unglaubwürdig. Sollte die angegebene Zahl korrekt sein, dürfe der einzelne Offizier für diese verfehlte Personalplanung nicht büßen. Seit Bestehen des Waffensystems HAWK werde der Schichtdienst im Kampfführungszug in drei Kampfbesatzungen geleistet. Eine Änderung sei auch für 1988 nicht vorgesehen.

Der BMVg bittet,

Er ist der Auffassung, daß der beantragten Freistellung dienstliche Gründe entgegenstünden. Durch eine Freistellung würde die Personallage im Bereich der Kampfführungs- und Feuerleitoffiziere des Waffensystems HAWK insgesamt und im Verband des Offiziers im besonderen verschlechtert. Insgesamt bestünde im Falle seiner Freistellung zum 1. Februar 1988 ein Fehl von zwei Kampfführungs- und 16 Feuerleitoffizieren, im FlaRakBtl ... selbst ein Fehl von einem Kampfführungs- bzw. acht Feuerleitoffizieren.

Die vorzeitige Nachbesetzung des bislang vom Antragsteller besetzten Dienstpostens würde die Zahl der Feuerleitoffiziere weiter verringern, da die Kampfführungsoffiziere aus den Feuerleitoffizieren personell ergänzt werden müßten. Nach der ab 1. April 1988 gültigen STAN falle zwar der Dienstposten des Zugführers/Kampfführungszug weg. Dieser Offizier sei aber grundsätzlich nicht im Schichtdienst eingesetzt wie der Antragsteller. Er nehme derartige Aufgaben wegen der bereits geschilderten Personalprobleme nur ausnahmsweise wahr.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der in dem vorliegenden Verfahren und dem Hauptsacheverfahren 1 WB 110/87 gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Das Begehren des Antragstellers, im Wege der einstweiligen Anordnung vom 1. Februar 1988 an vom militärischen Dienst freigestellt zu werden, hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller begehrt mit seinem Eilantrag eine Vorwegnahme der in der Hauptsache erstrebten Freistellung vom militärischen Dienst. Eine solche Entscheidung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn das Begehren in der Hauptsache schon auf Grund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden summarischen Prüfung erkennbar Erfolg haben wird. Würde der Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung, wie hier, bereits das im Hauptsacheverfahren verfolgte Ziel letztlich erreichen, so ist bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 7. Januar 1987 - 1 WB 188/86 - und vom 14. April 1986 - 1 WB 44/86).

Das Begehren des Antragstellers in der Hauptsache hat - bei Berücksichtigung des derzeitigen Sach- und Streitstandes - keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zur Durchführung der §§ 4, 5 und 5a SVG vom 26. Oktober 1965 (DVO) kann Soldaten auf Zeit, deren Anspruch nach § 4 Abs. 1 oder § 5a Abs. 1 Nr. 2 SVG vor Beendigung des Dienstverhältnisses erfüllt ist, Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung nach § 5 SVG bis zu fünf Monaten vor Dienstzeitende gewährt werden. Der Anspruch des Antragstellers auf allgemeinberuflichen Unterricht bzw. wahlweise Fachausbildung (§ 4 Abs. 1 Satz 1, § 5a Abs. 1 SVG) ist durch sein erfolgreich abgeschlossenes Studium der Wirtschafts- und Organisationswissenschaften an der Hochschule der Bundeswehr M... erloschen (§ 4 Abs. 2 Satz 3 SVG). Ob auf den Antragsteller in dieser Situation § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO überhaupt anzuwenden ist, kann offenbleiben. Denn jedenfalls besteht auch dann, wenn diese Vorschrift unmittelbar oder entsprechend anzuwenden ist (vgl. Erlaß BMVg - S III 2 - Az. 37-61-05 - vom 24. Mai 1977), kein Anspruch auf vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst. Die begehrte Freistellung steht vielmehr in jedem Fall im Ermessen des BMVg. Eine vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst kann der Antragsteller daher nur dann beanspruchen, wenn diese die einzige denkbare ermessensgerechte Entscheidung des BMVg wäre, dessen Ermessensspielraum also auf Null reduziert wäre (vgl. BVerwG Beschluß vom 3. Dezember 1987 - 1 WB 108/87 - m.w.N.). Das ist nicht der Fall.

Der BMVg hat in Ausübung des ihm insoweit eingeräumten Ermessens in Nr. 11 Abs. 5 der allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu §§ 5, 5a Abs. 1 Nr. 2 SVG vom 10. Mai 1973 (VMBl 207) bestimmt, daß eine Freistellung nur in Betracht kommt, soweit dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Der BMVg hat sich im Ergebnis darauf berufen, daß dienstliche Gründe deshalb der Freistellung des Antragstellers entgegenstünden, weil für ihn ab 1. Februar 1988 kein vorzeitiger Ersatz zur Verfügung stehe und im Hinblick auf Fehlstellen auch kein Ersatz geschaffen werden könne. Diese Erwägung erweist sich auch bei Berücksichtigung des Sachvortrags des Antragstellers als ermessensgerecht. Der BMVg darf darauf bestehen, daß die Soldaten auf Zeit, die keinen Anspruch auf Fachausbildung haben, ihre Dienstzeitverpflichtung voll erfüllen, wenn dadurch eine möglichst optimale Erfüllung des Verteidigungsauftrags gewährleistet wird. Der BMVg ist grundsätzlich nicht verpflichtet, sich im Interesse der einzelnen Soldaten bei deren Freistellung vom militärischen Dienst auf Umbesetzungen, Änderungen in der Ausbildungs- oder Personalplanung oder auf sonst nicht notwendige Vertretungsregelungen verweisen zu lassen. Er darf demnach die Freistellung nicht erst dann verweigern, wenn die Leistungsfähigkeit eines militärischen Verbandes sonst ernsthaft beeinträchtigt wäre; es genügt vielmehr, daß im militärischen Dienst erkennbare Schwierigkeiten überwunden werden müßten. Der Antragsteller kann nicht ernsthaft bestreiten, daß das Fehlen eines Kampfführungsoffiziers bei einer Sollstärke von vier Offizieren im Schichtdienst zwingend zur Mehrbelastung der restlichen Kampfführungsoffiziere führen muß und daß dies zusätzliche organisatorische Maßnahmen im personellen Bereich erfordert. Darauf hat der Antragsteller in seiner Situation keinen Anspruch. An diesem Ergebnis ändert auch nichts, daß der Antragsteller noch 61 Arbeitstage Resturlaub einzubringen hat und damit nach dem 29. März 1987 seiner Einheit nicht mehr zur Verfügung stehen wird. Denn insoweit handelt es sich um eine im allgemeinen Dienstbetrieb zu erwartende und im Rahmen der üblichen Vertretungsregelung zu lösende Situation.

Soweit sich der Antragsteller darauf beruft, daß die ab 1. April 1988 geltende STAN die Zahl der Kampfführungsoffiziere auf vier verringert, kann dies seinem Antrag ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen, da es hierbei nach dem glaubwürdigen Vortrag des BMVg um den Dienstposten des Zugführers Kampfführungszug geht, der grundsätzlich nicht im Schichtdienst eingesetzt wird, wie die übrigen Kampfführungsoffiziere.

Der Senat ist auch nicht der Auffassung, daß die Ausbildung des Antragstellers als Kreditsachbearbeiter bei der Bayerischen Vereinsbank in den letzten fünf Monaten seiner Dienstzeit für ihn von derart existentieller Bedeutung ist, daß demgegenüber die dienstlichen Interessen an der vollen Erfüllung seiner Dienstzeitverpflichtung zurückzutreten hätten. Es kann zwar davon ausgegangen werden, daß der Antragsteller bei Versagung der vorzeitigen Freistellung gewisse Nachteile hinnehmen muß. Er muß sich aber entgegenhalten lassen, daß er keinen Anspruch darauf hat, daß ihm die Bundeswehr optimale Chancen für einen Anschlußberuf verschafft (BVerwG Beschluß vom 7. Januar 1987 - 1 WB 188/86). Dafür, daß die Versagung der Freistellung unter Verletzung des Gleichheitssatzes erfolgt wäre, sind hinreichende Anhaltspunkte weder vorgetragen noch ersichtlich.

Nach alledem ist der Antrag des Antragstellers, ihm die vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst im Wege einer einstweiligen Anordnung zu gewähren, zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.