Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 08.12.1995, Az.: BVerwG 8 C 11/94

I.

Die Beteiligten streiten darüber, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Bescheide rechtmäßig sind, mit denen die Klägerin die Beigeladenen zu Erschließungsbeiträgen für die Kosten der in den Jahren 1986/1987 erfolgten erstmaligen Herstellung der Grünanlage zwischen Lochnerstraße, Hinterer Marktstraße und Waldaustraße (Grünanlage Waldaustraße) herangezogen hat.

Die ca. 8 600 qm große "Grünanlage Waldaustraße" umfaßt Busch- und Baumgruppen, größere Wiesenflächen, einen Kinderspielplatz (ca. 260 qm) mit Sandkästen, Spiralhockern und drei Spieleinrichtungen sowie eine Ballspielwiese ohne Einfriedung oder besondere Bodenbefestigung. Ihre Fläche ist im Bebauungsplan Nr. 3810 vom 11. August 1971 als "Grünfläche-Parkanlage" festgesetzt. Die Anlage wird von zwei befestigten Fußwegen durchzogen, die der Bebauungsplan als "Straßenverkehrsfläche" ausweist und die in der zeichnerischen Darstellung des Bebauungsplans als "öffentliche Wege" bezeichnet sind.

Mit Bescheiden vom 13. November 1991 zog die Klägerin die Beigeladenen zu Erschließungsbeiträgen heran. Auf deren Widersprüche hob die Regierung von Mittelfranken die Beitragsbescheide der Klägerin mit der Begründung auf, bei der abgerechneten Anlage handele es sich nicht um eine beitragfähige Grünanlage im Sinne des § 127 Abs. 2 Nr. 4 BauGB, sondern lediglich um einen begrünten Spielplatz, für den keine Erschließungsbeiträge erhoben werden könnten. Den gegen die entsprechenden Widerspruchsbescheide erhobenen Klagen hat das Verwaltungsgericht - nach Verbindung der Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung - durch Urteil vom 16. September 1992 überwiegend stattgegeben: Die Heranziehungsbescheide seien auf die wirksame Erschließungsbeitragssatzung vom 12. Juli 1989 gestützt. Die abgerechnete Anlage sei als beitragsfähige Grünanlage im Sinne des § 127 Abs. 2 Nr. 4 BauGB zu qualifizieren, die entsprechend dem Gebot des § 125 Abs. 1 BauGB in Übereinstimmung mit den Festsetzungen des Bebauungsplans hergestellt worden sei. Jedoch müsse der von der Klägerin ermittelte Erschließungsaufwand um die auf die Fußwege entfallenden Kosten gekürzt werden, weil die Wege nicht Bestandteile der Grünanlage, sondern - wie ihre planungsrechtliche Ausweisung deutlich mache - eigene selbständige Erschließungsanlagen seien. Überdies sei der Kreis der bei der Aufwandsverteilung zu beteiligenden Grundstücke von der Klägerin teilweise fehlerhaft ermittelt worden.

Mit ihren fristgemäß eingelegten Berufungen haben der Beklagte und alle Beigeladenen jeweils beantragt, das verwaltungsgerichtliche Urteil insoweit aufzuheben, als es sie beschwert und im übrigen die Klage abzuweisen. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 1. Juni 1993 in allen Fällen "Anschlußberufung" eingelegt und beantragt, das ihr am 12. Dezember 1992 zugestellte Urteil abzuändern und die Widerspruchsbescheide insgesamt aufzuheben. Durch Urteil vom 14. Oktober 1993 hat das Berufungsgericht die Berufungen mit im wesentlichen folgender Begründung abgewiesen:

Die zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen seien zulässig, aber nicht begründet. Bei der "Grünanlage Waldaustraße" handele es sich um eine beitragsfähige Grünanlage und nicht um einen im Sinne der Rechtsprechung hinreichend begrünten, selbständigen, jedoch nicht beitragsfähigen Kinderspielplatz. Diese Grünanlage sei erschließungsrechtlich rechtmäßig hergestellt worden. Das vom Verwaltungsgericht korrigierte Abrechnungsgebiet sei nicht zu beanstanden.

Die Berufungen der Klägerin, mit denen diese die in den jeweiligen Bescheiden geltend gemachten Beiträge in voller Höhe erstreiten wolle, seien unzulässig. Sie seien als selbständige (Anschluß-)Berufungen unzulässig, weil sie nach Ablauf der Berufungsfrist des § 124 Abs. 2 VwGO bei Gericht eingegangen seien. Außerdem sei bei vier der insgesamt acht Berufungen der nach § 131 Abs. 2 Nr. 1 VwGO erforderliche Wert des Beschwerdegegenstands von 1 000 DM nicht erreicht und habe das Verwaltungsgericht insoweit eine Berufungszulassung nicht ausgesprochen. Auch eine Umdeutung der unzulässigen selbständigen (Anschluß-)Berufungen in zulässige unselbständige Anschlußberufungen führe nicht zur Statthaftigkeit der eingelegten Rechtsmittel. Abgesehen davon, daß durch eine solche Umdeutung in Fällen der vorliegenden Art die Berufungsbeschränkung stets unterlaufen werden könnte, fehle es hier an den Voraussetzungen für eine zulässige Anschlußberufung. Eine Anschlußberufung im Sinne des § 127 VwGO sei nicht statthaft, wenn sich der Berufungsantrag bei einem teilbaren Anspruch gegen einen anderen Teil des Urteils der Vorinstanz richte als die bereits vorliegende Berufung des anderen Prozeßbeteiligten. Dies sei hier der Fall. Der Berufungsantrag der Klägerin beziehe sich auf den Teil der Beitragsforderung, der vom Berufungsantrag der anderen Prozeßbeteiligten nicht umfaßt werde.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung von Bundesrecht und begehrt eine Aufhebung des Berufungsurteils insoweit, als ihre Anschlußberufungen gegen die erstinstanzliche Entscheidung zurückgewiesen worden sind, sowie unter Änderung des verwaltungsgerichtlichen Urteils eine Aufhebung der angegriffenen Widerspruchsbescheide und Zurückweisung der Widersprüche gegen ihre Erschließungsbeitragsbescheide.

Der Beklagte sowie die Beigeladenen treten der Revision entgegen.

II.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils insoweit, als es die Anschlußberufungen der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. September 1992 zurückgewiesen hat, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Das Berufungsurteil beruht in seiner Annahme, die Anschlußberufungen der Klägerin seien unzulässig, auf einer Verletzung des § 127 VwGO. Die abschließende Beurteilung der Sache erfordert weitere tatsächliche Feststellungen; das nötigt zur Zurückverweisung.

1. Das Berufungsgericht geht davon aus, die von der Klägerin ausdrücklich als Anschlußberufungen eingelegten Rechtsmittel seien unzulässig. Sie seien als selbständige Anschlußberufungen unzulässig, weil sie erst nach Ablauf der Berufungsfrist (§ 124 Abs. 2 VwGO) eingegangen seien. Als unselbständige Anschlußberufungen seien sie unzulässig, weil es ihnen an einer Voraussetzung für ihre Statthaftigkeit fehle. Eine Anschlußberufung im Sinne des § 127 VwGO sei bei einem - wie hier - einheitlichen, aber ziffernmäßig teilbaren Anspruch nur statthaft, wenn sich der Berufungsantrag nicht gegen einen anderen Teil des Anspruchs richte als die bereits vorliegende Berufung des anderen Prozeßbeteiligten. Diese Auffassung des Berufungsgerichts ist mit § 127 VwGO nicht vereinbar.

Mit der durch § 127 VwGO eröffneten Anschließung soll demjenigen, der eine (Haupt-)Berufung nicht einlegen will oder kann, die Möglichkeit gegeben werden, der (Haupt-)Berufung mit einem Antrag entgegenzutreten, "der deren Antrag gewissermaßen aufbricht" (Urteil vom 25. Mai 1984 - BVerwG 8 C 108.82 - Buchholz 448.0 § 11 WPflG Nr. 35 S. 6 (8) zur Anschlußrevision). Die Anschließung läßt die Bindung des Gerichts an den Antrag des Berufungsführers (§ 125 Abs. 1, § 88 VwGO) entfallen und gestattet dem Rechtsmittelgericht eine Entscheidung zu dessen Ungunsten; das Rechtsmittelgericht wird durch die Anschlußberufung vom Verbot einer reformatio in peius freigestellt, das anderenfalls eine Abänderung zum Nachteil des Berufungsführers verbietet (§ 128 VwGO). Die Anschließung ermöglicht dem an sich "friedfertigen" Rechtsmittelbeklagten auch dann noch selbst in den Prozeß einzugreifen, wenn das Rechtsmittel des Gegners erst kurz vor Ablauf der Rechtsmittelfrist eingelegt wird und er deshalb eine eigene Berufung nicht mehr führen kann (Gesichtspunkt der Waffengleichheit und Billigkeit). Sie dient überdies der Prozeßwirtschaftlichkeit. Sie soll zum einen vermeiden, daß eine Partei, die sich mit dem erlassenen Urteil zufriedengeben will, nur wegen eines erwarteten Rechtsmittelangriffs des Gegners vorsorglich selbst Rechtsmittel einlegt. Zum anderen soll die Anschließung einen möglichen Rechtsmittelführer vor der leichtfertigen Einlegung von Rechtsmitteln warnen, weil er jederzeit mit der Anschließung des Gegners und damit mit der Verschlechterung seiner Position durch das Urteil im nachfolgenden Rechtszug rechnen muß. Die Anschließung ist also dazu bestimmt, überflüssige Rechtsmittel zu verhindern (vgl. etwa BGH, Urteil vom 27. Oktober 1983 - VII ZR 41/83 - BGHZ 88, 360 (362) [BGH 27.10.1983 - VII ZR 41/83]).

Mit dem damit umrissenen Sinn und Zweck des § 127 VwGO ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die im Ergebnis die Zulässigkeit einer Anschlußberufung weitgehend von einer Identität der Gegenstände von (Haupt-)Berufung und Anschlußberufung abhängig macht, nicht vereinbar. Das Berufungsgericht verkennt, daß es alleiniges Ziel der Anschließung ist und sein muß, den Berufungsantrag "aufzubrechen", also über dessen Gegenstand hinauszugehen. Seine Auffassung führte zu einer ganz erheblichen Einschränkung des Anwendungsbereichs einer Anschlußberufung: Der Teil des Urteils, der den Berufungskläger belastet und von diesem angefochten wird, kann (und wird sinnvollerweise) nicht Gegenstand der Anschließung sein, weil insoweit ein bloßer Antrag auf Zurückweisung der Berufung ausreicht; der Teil, der den Berufungskläger begünstigt, kann mangels Beschwer nicht Gegenstand der (Haupt-)Berufung sein und müßte bei Zugrundelegung der Ansicht des Berufungsgerichts deshalb als Gegenstand der Anschließung ausscheiden. Vor diesem Hintergrund könnte durch eine Anschließung - soweit nach allgemeinen Vorschriften zulässig - allenfalls noch eine Einbeziehung neuer Streitgegenstände in das Berufungsverfahren erreicht werden. Für eine derartige Einschränkung des Anwendungsbereichs einer Anschlußberufung fehlt es an einem dies rechtfertigenden Grund.

2. Die Revision müßte gleichwohl erfolglos bleiben, wenn sich das Berufungsurteil aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig erweisen sollte. Das wäre der Fall, wenn die unselbständigen Anschlußberufungen der Klägerin mit Rücksicht auf § 131 Abs. 2 Satz 1 VwGO (Wert des Beschwerdegegenstands) unzulässig oder aber in der Sache unbegründet sein sollten. Eine Unzulässigkeit mit Blick auf § 131 Abs. 2 Satz 1 VwGO scheidet ohne weiteres aus, da diese Vorschrift auf Anschlußberufungen nicht anwendbar ist (vgl. u.a. Redeker/von Oerzen, VwGO, 11. Aufl., § 127 Rn. 4 m.w.N.). Ob die Anschlußberufungen unbegründet sind, weil die Erschließungsbeitragsbescheide der Klägerin bereits dem Grunde nach und damit insgesamt rechtswidrig sind, läßt sich gegenwärtig nicht abschließend beurteilen. Für eine derartige Beurteilung bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen. Die dazu erforderliche Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht wäre entbehrlich, wenn angenommen werden dürfte, die Erschließungsbeitragsbescheide seien jedenfalls in der Höhe rechtswidrig, in der das Verwaltungsgericht ihre Aufhebung durch die Widerspruchsbehörde bestätigt hat. Das ist indes nicht der Fall.

a) Das Berufungsgericht führt aus, die von der Klägerin abgerechnete Anlage sei als beitragsfähige Erschließungsanlage im Sinne des § 127 Abs. 2 Nr. 4 BauGB, nämlich als selbständige Grünanlage mit einem unselbständigen Kinderspielplatz als Bestandteil und nicht als nichtbeitragsfähiger selbständiger Kinderspielplatz in Gestalt einer Grünanlage zu qualifizieren. Diese Würdigung ist auf der Grundlage seiner tatsächlichen Feststellungen nicht zu beanstanden.

Unter der Geltung des Bundesbaugesetzes waren aus erschließungsbeitragsrechtlicher Sicht drei verschiedene Arten von Kinderspielplätzen voneinander zu unterscheiden, und zwar - erstens - unselbständige Kinderspielplätze, die sich innerhalb von selbständigen Grünanlagen als deren Bestandteile befinden, - zweitens - selbständige Kinderspielplätze, bei denen der Pflanzenbewuchs, d.h. die Begrünung, nicht von so untergeordneter Bedeutung ist, daß sie den Charakter der betreffenden Anlage nicht mitbestimmen (selbständige Kinderspielplätze in Gestalt einer Grünanlage), und - drittens - selbständige Kinderspielplätze, bei denen die Begrünung das vorbezeichnete Maß nicht erreicht, die also in diesem Sinne nicht hinreichend begrünt sind (vgl. so schon Urteil vom 8. Januar 1971 - BVerwG IV C 43.69 - BVerwGE 37, 76 f. [BVerwG 08.01.1971 - IV C 43/69]). Der Gesetzgeber des Baugesetzbuchs hat neben der letzteren Art von selbständigen (nicht hinreichend begrünten) Kinderspielplätzen auch die selbständigen Kinderspielplätze in Gestalt von Grünanlagen, nicht aber die unselbständigen Kinderspielplätze als Bestandteile von selbständigen Grünanlagen aus dem Kreis der beitragsfähigen Erschließungsanlagen ausgeschlossen (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1994 - BVerwG 8 C 28.92 - BVerwGE 97, 185 (189 f.) [BVerwG 09.12.1994 - 8 C 28/92]). Das zwingt von Fall zu Fall zu einer Abgrenzung zwischen einem nicht beitragsfähigen selbständigen Kinderspielplatz in Gestalt einer Grünanlage und einer beitragsfähigen Grünanlage mit einem unselbständigen Kinderspielplatz als ihrem Bestandteil. Für diese Abgrenzung ist abzustellen auf die tatsächliche Beschaffenheit und Funktion der jeweiligen Anlage oder genauer: darauf, welchen Eindruck die tatsächlichen Verhältnisse einer Anlage einem unbefangenen Beobachter vermitteln. Kann und muß ein solcher Beobachter aufgrund der konkreten tatsächlichen Verhältnisse den Eindruck einer selbständigen Grünanlage mit einem unselbständigen Kinderspielplatz als deren Bestandteil gewinnen, etwa weil die überwiegenden Flächen begrünt oder mit für Grünanlagen typischen Wegen, Sitzbänken oder sonstigen insoweit üblichen Einrichtungen bedeckt sind, handelt es sich um eine von § 127 Abs. 2 Nr. 4 BauGB erfaßte Erschließungsanlage (Urteil vom 9. Dezember 1994 - BVerwG 8 C 28.92 - a.a.O., S. 190 f.). So liegen die Dinge nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hier. Danach weist die insgesamt ca. 8 600 qm große Anlage außer den eigentlichen Grünflächen einen eng umgrenzten Spielbereich für Kleinkinder (ca. 260 qm), eine nicht eingefriedete Ballspielwiese für Heranwachsende mit jeweils 20 m voneinander entfernten Toren, ein Wegenetz sowie sieben verstreut angeordnete Sitzbänke zum Verweilen und Ausruhen auf. Die Spieleinrichtungen nehmen mithin nur einen Bruchteil der Gesamtfläche der Anlage in Anspruch, sie stehen sowohl flächenmäßig als auch funktional eindeutig im Hintergrund.

Beizupflichten ist dem Berufungsgericht überdies in der Ansicht, die "Grünanlage Waldaustraße" sei notwendig im Sinne des § 127 Abs. 2 Nr. 4 BauGB. Sie ist nach ihrer Flächenausdehnung geeignet, den bestimmungsgemäßen Zweck von Grünanlagen zu erfüllen, d.h. der physischen und psychischen Erholung der Menschen durch Luftverbesserung, Lärmschutz und Aufenthalt im Freien zu dienen. Ihr kommt keine überlokale Funktion zu (vgl. dazu Urteil vom 11. November 1988 - BVerwG 8 C 71.87 - Buchholz 406.11 § 127 BBauG Nr. 56 S. 43 (45 f.)). Ohne Belang sind in diesem Zusammenhang die 1 526 qm große und im Bebauungsplan als WA-Gebiet ausgewiesene Grünfläche auf dem Flurstück Nr. 189/2 sowie die Kleingartenanlage auf den Flurstücken 173, 183 und 184 (vgl. dazu Urteil vom 13. August 1993 - BVerwG 8 C 47.91 - Buchholz 406.11 § 127 BauGB Nr. 68 S. 96 (98)).

b) In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. etwa Urteil vom 21. Oktober 1994 - BVerwG 8 C 2.93 - BVerwGE 97, 62 (64 f.) [BVerwG 21.10.1994 - 8 C 2/93]) nimmt das Berufungsgericht an, das Entstehen sachlicher Erschließungsbeitragspflichten (§ 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB) setze eine nach Maßgabe des § 125 BauGB erschließungsrechtlich rechtmäßige Herstellung einer beitragsfähigen Erschließungsanlage voraus. Es meint sodann, die Anforderungen des § 125 BauGB seien im vorliegenden Fall erfüllt. Dagegen ist bundesrechtlich ebenfalls nichts zu erinnern.

Nach § 125 Abs. 1 BauGB setzt die rechtmäßige Herstellung beitragsfähiger Erschließungsanlagen einen Bebauungsplan voraus. Dem damit angesprochenen erschließungsrechtlichen Planerfordernis ist ohne weiteres genügt; denn die für die Herstellung der "Grünanlage Waldaustraße" in Anspruch genommene Fläche entspricht der Fläche, die im einschlägigen Bebauungsplan für die Herstellung der dort ausgewiesenen "Grünfläche-Parkanlage" vorgesehen ist (vgl. in diesem Zusammenhang Urteil vom 10. November 1989 - BVerwG 8 C 27.88 - BVerwGE 84, 80 (83) [BVerwG 10.11.1989 - 8 C 27/88]). Angesichts dessen könnten unter dem erschließungsrechtlichen Blickwinkel Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der von der Klägerin hergestellten beitragsfähigen Grünanlage allenfalls bestehen, wenn diese Anlage in ihrem tatsächlichen Zustand nicht mehr vom Inhalt der Planausweisung "Grünfläche-Parkanlage" gedeckt werden, also (nicht eine flächenmäßige, aber) eine inhaltliche Planabweichung vorliegen sollte. Es kann dahinstehen, ob auch eine derartige Planabweichung von § 125 Abs. 3 BauGB erfaßt wird. Denn auf der Grundlage seiner tatsächlichen Feststellungen ist dem Berufungsgericht zuzustimmen, daß eine solche Planabweichung nicht gegeben ist.

Zwar ist der Begriff "Parkanlage" ausgerichtet auf eine mehr weiträumig, häufig landschaftsgemäß oder gärtnerisch gestaltete, lediglich begrünte Fläche (vgl. etwa Urteil vom 16. Februar 1973 - BVerwG IV C 66.69 - BVerwGE 42, 5 (7) [BVerwG 16.02.1973 - IV C 66/69]). Das schließt jedoch nicht schlechthin die Zulässigkeit einer Errichtung und Unterhaltung von Spieleinrichtungen auf dem entsprechenden Gelände aus. Vielmehr ist mit Blick auf Grünflächen grundsätzlich die planungsrechtliche Zulässigkeit solcher baulichen Anlagen und sonstiger Einrichtungen zu bejahen, die sich im Rahmen der jeweiligen Zweckbestimmung bewegen, und zwar selbst dann, wenn sie nicht erforderlich, sondern nur zweckmäßig sind (vgl. u.a. Bielenberg, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 9 Rn. 94). Die Zweckbestimmung von Parkanlagen wird durch kleinere, dem Grünflächencharakter nicht entgegenstehende Spieleinrichtungen nicht berührt. Dieser Rahmen ist nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts bei der "Grünanlage Waldaustraße" nicht überschritten.

c) Das Berufungsgericht stellt fest, die Erschließungsbeitragssatzung der Klägerin vom 12. Juli 1989 - EBS - ordne in § 11 Abs. 7 an, durch eine Grünanlage erschlossene, überwiegend gewerblich genutzte Grundstücke in - wie hier - allgemeinen Wohngebieten seien mit einem sog. Gewerbezuschlag zu belasten, und die Klägerin habe derartige Grundstücke bei der Verteilung des umlagefähigen Erschließungsaufwands dementsprechend mit einem solchen Zuschlag belegt. Es ist der Ansicht, diese Satzungsbestimmung sei wirksam. Das ist nur insoweit richtig, als dieser Meinung zugrunde liegt, auch Gewerbegrundstücke seien durch Grünanlagen im Sinne des § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB erschlossen (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1994 - BVerwG 8 C 6.93 - BVerwGE 97, 195 (198) [BVerwG 09.12.1994 - 8 C 6/93]), verstößt im übrigen aber gegen § 131 Abs. 3 BauGB. Ob dieser Mangel zu einer bundesrechtlich beachtlichen Unvollständigkeit der Verteilungsregelung in der Erschließungsbeitragssatzung der Klägerin führt, deshalb bisher keine sachlichen Erschließungsbeitragspflichten für die "Grünanlage Waldaustraße" entstanden sind (vgl. dazu, daß das Entstehen sachlicher Erschließungsbeitragspflichten das Vorhandensein namentlich einer wirksamen Verteilungsregelung voraussetzt, u.a. Urteil vom 20. Januar 1978 - BVerwG 4 C 70.75 - Buchholz 406.11 § 132 BBauG Nr. 27 S. 28 (29 f.)) und aus diesem Grunde die Anschlußberufungen - ebenso wie nunmehr die Revision - im Ergebnis erfolglos bleiben müssen, läßt sich auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht abschließend sagen. Eine solche Beurteilung erfordert vielmehr weitere tatsächliche Feststellungen.

§ 131 Abs. 3 BauGB schreibt nicht vor, in welcher Weise die unterschiedliche Nutzungsart im Vergleich zum Nutzungsmaß beitragsrechtlich zu bewerten ist. Deshalb ist davon auszugehen, daß die Vorschrift dem Ortsgesetzgeber bei der Berücksichtigung der Nutzungsart im Verteilungsmaßstab ein weitgehendes (Bewertungs-)Ermessen einräumt. Die Ausübung dieses gesetzgeberischen Ermessens ist allerdings eingeschränkt durch das Vorteilsprinzip, das der Regelung des § 131 Abs. 3 BauGB zugrunde liegt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beruht der durch die Herstellung einer beitragsfähigen Erschließungsanlage ausgelöste Erschließungsvorteil "auf der Möglichkeit der Inanspruchnahme dieser Anlage" (Urteil vom 19. März 1982 - BVerwG 8 C 35, 37 und 38.81 - Buchholz 406.11 § 131 BBauG Nr. 47 S. 48 (50)), richtet sich "das Ausmaß des jeweiligen Erschließungsvorteils" nach dem Ausmaß der von einem erschlossenen Grundstück aus zu erwartenden (wahrscheinlichen) Inanspruchnahme der Anlage und ist diese abhängig von "dem Umfang der zugelassenen Ausnutzbarkeit eines Grundstücks" (Urteil vom 18. April 1986 - BVerwG 8 C 51 und 52.85 - BVerwGE 74, 149 (157)). Zwar verlangt der Grundsatz der Beitragsgerechtigkeit eine Bewertung der den einzelnen Grundstücken durch eine beitragsfähige Erschließungsanlage vermittelten Vorteile, damit den Grundstücken, denen ein größerer Vorteil geboten wird, ein höherer Anteil am umlagefähigen Aufwand zugeschrieben werden kann als den Grundstücken, die von der Anlage nur einen geringeren Vorteil haben. Doch ist dabei von der Einsicht auszugehen, daß das Ausmaß des von einer beitragsfähigen Erschließungsanlage ausgelösten Erschließungsvorteils einer rechnerisch exakten Ermittlung nicht zugänglich ist. Angesichts dessen muß der Gemeinde für ihre Entscheidung darüber, in welchem Umfang sich die unterschiedliche Nutzungsart in der Höhe der Beitragsbeträge niederschlagen soll, ein weiter rechtlicher Rahmen verbleiben. Auf der Grundlage der tatsächlichen, durch die Bezugnahme auf das verwaltungsgerichtliche Urteil vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen (vgl. § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO) hält sich die von der Klägerin in § 11 Abs. 7 EBS 1989 für überwiegend gewerblich genutzte Grundstücke namentlich in allgemeinen Wohngebieten getroffene Regelung mit Blick auf selbständige Grünanlagen jedoch nicht mehr in diesem Rahmen. Denn danach wird eine solche Grünanlage von überwiegend gewerblich genutzten Grundstücken in derartigen Gebieten aus jedenfalls nicht in einem nennenswert größeren Umfang als von "normalen" Wohngrundstücken aus in Anspruch genommen, so daß es an einer Rechtfertigung für die Anordnung eines grundstücksbezogenen Artzuschlags fehlt und insoweit § 11 Abs. 7 EBS wegen eines Verstoßes gegen § 131 Abs. 3 BauGB unwirksam ist.

Damit ist allerdings noch nichts über die Wirksamkeit der Verteilungsregelung im übrigen gesagt. Die in Rede stehende Unwirksamkeit des § 11 Abs. 7 EBS führte zu einer Unwirksamkeit der gesamten Verteilungsregelung nur dann, wenn angenommen werden müßte, nach den tatsächlichen Verhältnissen im Bereich der Klägerin werde dem Differenzierungsgebot des § 131 Abs. 3 BauGB einzig eine Regelung gerecht, die für durch Grünanlagen erschlossene, überwiegend gewerblich genutzte Grundstücke zum Beispiel in allgemeinen und besonderen Wohngebieten einen Artabschlag vorsieht. Anderenfalls bliebe der aufgezeigte Mangel des § 11 Abs. 7 EBS folgenlos, weil er lediglich bewirkt, daß bei der Verteilung des für eine beitragsfähige Grünanlage entstandenen umlagefähigen Aufwands überwiegend gewerblich genutzte Grundstücke etwa in allgemeinen Wohngebieten ebenso wie die sonstigen Grundstücke in diesen Gebieten behandelt werden. Ob das Differenzierungsgebot des § 131 Abs. 3 BauGB nach den tatsächlichen Verhältnissen im Bereich der Klägerin die Anordnung eines Artabschlags verlangt, läßt sich gegenwärtig nicht beurteilen; das Berufungsgericht hat die dafür erforderlichen Feststellungen bisher nicht getroffen. Zwar hat der erkennende Senat im Zusammenhang mit der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer - anders als hier - nicht auf die tatsächliche Nutzung der erschlossenen Grundstücke u.a. in allgemeinen Wohngebieten, sondern auf die Lage der erschlossenen Grundstücke in Gewerbegebieten abstellenden Artabschlagsregelung im Anschluß an die dieser Regelung zugrunde liegenden tatsächlichen Erkenntnisse im Urteil vom 9. Dezember 1994 (BVerwG 8 C 6.93 - a.a.O., S. 200) ausgeführt, "der Umfang der Inanspruchnahme einer Grünanlage von Grundstücken in Gewerbegebieten aus sei erfahrungsgemäß geringer als der Umfang der Inanspruchnahme, der durch Grundstücke in einem Wohngebiet ausgelöst werde". Doch läßt sich daraus nichts zugunsten der Notwendigkeit einer grundstücksbezogenen Artabschlagsregelung herleiten. Denn zum einen ist insoweit nicht eine gebietsbezogene, sondern eine grundstücksbezogene Betrachtungsweise geboten, die insbesondere auch gemischt, d.h. tatsächlich wohnlich und gewerblich genutzte Grundstücke in Wohngebieten einbezieht. Und zum anderen unterscheidet sich die gewerbliche Nutzung in Gewerbegebieten regelmäßig in mehrfacher Hinsicht von einer in allgemeinen oder besonderen Wohngebieten zulässigen gewerblichen Nutzung. Diese Gesichtspunkte mögen sogar die Annahme nahelegen, im Bereich - hier - der Klägerin werde von tatsächlich (auch) gewerblich genutzten Grundstücken in Wohngebieten aus eine Grünanlage typischerweise in nicht nennenswert geringerem Umfang als von (ausschließlich) Wohnzwecken dienenden Grundstücken aus in Anspruch genommen, so daß selbst ein Verzicht auf einen Artabschlag mit § 131 Abs. 3 BauGB vereinbar ist. Indes fehlt es - wie gesagt - bisher an diese Annahme tragenden tatsächlichen Feststellungen.

d) Eine Zurückverweisung wäre jedoch entbehrlich, wenn sich auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ergäbe, daß der Klägerin auf keinen Fall höhere als die ihr vom Verwaltungsgericht bestätigten Erschließungsbeitragsforderungen zustehen. Dann nämlich könnten ihre Anschlußberufungen und deshalb im Ergebnis auch ihre Revision in der Sache keinen Erfolg haben. Das trifft indes nicht zu. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts gehören die beiden ca. 250 m langen, befestigten, im Bebauungsplan als "Straßenverkehrsfläche" festgesetzten und in der zeichnerischen Darstellung des Bebauungsplans als "öffentliche Wege" bezeichneten Fußwege, die die "Grünanlage Waldaustraße" durchziehen, als Bestandteile mit der Folge zu dieser Grünanlage, daß die für ihre Herstellung entstandenen Kosten zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand der Erschließungsanlage "Grünanlage Waldaustraße" zählen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. statt vieler Urteil vom 25. Februar 1994 - BVerwG 8 C 14.92 - BVerwGE 95, 176 (185) [BVerwG 25.02.1994 - 8 C 14/92]) stellt der Begriff der beitragsfähigen Erschließungsanlage im Sinne des § 127 Abs. 2 BauGB auf eine "natürliche Betrachtungsweise" ab; maßgebend ist danach das durch die tatsächlichen Gegebenheiten geprägte Erscheinungsbild, nicht aber eine nur "auf dem Papier" stehende planerische Festsetzung. Bei natürlicher Betrachtungsweise gehören zu einer Grünanlage die Flächen, die tatsächlich und optisch sichtbar für ihre Zwecke in Anspruch genommen werden. Zu ihnen zählen auch die räumlich von der begrünten Fläche erfaßten Fußwege (vgl. Urteil vom 21. Oktober 1970 - BVerwG IV C 51.69 - Buchholz 406.11 § 127 BBauG Nr. 10 S. 11 (12)). Etwas anderes kann bei einem durch eine Grünfläche verlaufenden Weg nur dann angenommen werden, wenn er infolge seiner Breite und Ausbauart den Eindruck einer erschließungsrechtlich selbständigen Verkehrsanlage vermittelt, die die Grünfläche in zwei einzelne Grünanlagen zerlegt. Ein solcher (Ausnahme-)Fall ist nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hier nicht gegeben. Danach sind die beiden Fußwege optisch in die Grünanlage integriert und stellen ein "geschickt angelegtes" Netz dar, "um im Grünen 'eine Runde zu drehen'" (BU S. 11).

Dr. Kleinvogel

Prof. Dr. Driehaus

Dr. Silberkuhl

Dr. Honnacker

Sailer