Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 10.11.1989, Az.: BVerwG 8 C 27.88

I.

Die Klägerin ist Eigentümerin des mit einem Wohnhaus bebauten Flurstücks 4516/2, das im Geltungsbereich des am 13. April 1983 genehmigten Bebauungsplans "..." liegt. Ebenfalls im Geltungsbereich dieses Bebauungsplans liegen die Straße S. halde, die an zwei Stellen in die L 370 mündet, und der S. haldenweg, der einerseits in die L 360 und andererseits in die Straße S. halde führt.

Am 19. Dezember 1979 stimmte das Landratsamt dem Ausbau des S. haldenwegs sowie dem der Feldwege Nrn. 27 und 29 (jetzt S. halde) zu. Nach der im Jahre 1980 erfolgten Herstellung der Straßen beschloß der Gemeinderat der Beklagten am 28. April 1981 deren Zusammenfassung zur gemeinsamen Aufwandsermittlung sowie die Widmung der Verkehrsflächen für den öffentlichen Verkehr.

Mit Bescheid vom 18. Mai 1981 zog die Beklagte die Klägerin auf der Grundlage der Erschließungsbeitragssatzung vom 28. April 1981 zu einem Erschließungsbeitrag in Höhe von 8.449,82 DM heran. Auf die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid durch Urteil vom 26. August 1986 aufgehoben. Durch Urteil vom 29. Oktober 1987 hat das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten mit im wesentlichen folgender Begründung zurückgewiesen:

Der angefochtene Beitragsbescheid sei bereits deshalb als fehlerhaft aufzuheben, weil die abgerechneten Erschließungsanlagen (noch) nicht rechtmäßig hergestellt worden seien und aus diesem Grunde eine Erschließungsbeitragspflicht bisher nicht entstanden sei.

Die Herstellung der im unbeplanten Innenbereich angelegten Erschließungsstraßen sei nicht durch die Zustimmung zum Ausbau des S. haldenwegs sowie der F. wege Nrn. 27 und 29 gedeckt. Die Zustimmung sei ausdrücklich auf der Grundlage der Erschließungsplanung des Ingenieurbüros ... vom 1. März 1979 erfolgt. Dieser Ausbauplan sehe sowohl für den S. haldenweg als auch für die F. wege Nrn. 27 und 29 (jetzt S. halde) unter anderem die Herstellung von befestigten beidseitigen Schutzstreifen von je 0,50 m Breite sowie - im Bereich der S. halde - eine Ausweichstelle vor. Die Beklagte habe jedoch darauf verzichtet, die Ausweichstelle anzulegen und die beidseitigen Schutzstreifen zu befestigen. Die hergestellten Erschließungsanlagen entsprächen mithin nicht denjenigen, zu denen das Landratsamt die Zustimmung erteilt habe; die Herstellung dieser Anlagen sei deshalb nicht rechtmäßig. Zwar werde nach § 125 Abs. 1 a BBauG/§ 125 Abs. 3 BauGB die Rechtmäßigkeit der Herstellung von Erschließungsanlagen nicht dadurch berührt, daß bei der Herstellung von den Festsetzungen des Bebauungsplans abgewichen werde, wenn unter anderem die Abweichungen mit den Grundzügen der Planung vereinbar seien. Vom Wortlaut sowie vom Zweck dieser Regelung werde aber nicht der Fall erfaßt, in dem die Herstellung von dem der Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde zugrundeliegenden Ausbauplan abweiche. Auch eine entsprechende Anwendung des § 125 Abs. 1 a BBauG/§ 125 Abs. 3 BauGB auf einen Fall der vorliegenden Art komme nicht in Betracht.

Der Mangel der rechtmäßigen Herstellung sei nicht durch das Inkrafttreten des Bebauungsplans "..." am 23. April 1983 geheilt worden. Zwar sei in der Rechtsprechung anerkannt, daß eine unter Verstoß gegen § 125 Abs. 1 Satz 1 BBauG hergestellte Erschließungsanlage dann - und in dem Zeitpunkt - eine Erschließungsbeitragspflicht auslösen könne, wenn ein sie deckender Bebauungsplan in Kraft trete. Eine derartige heilende Wirkung habe das Inkrafttreten des Bebauungsplans hier aber deshalb nicht entfaltet, weil der tatsächliche Ausbau der Erschließungsanlagen auch von seinen Festsetzungen abweiche. Denn ebenso wie der Ausbauplan des Ingenieurbüros ... weise auch der Bebauungsplan außer den Fahrbahnbreiten von 3,50 bzw. 4,50 m befestigte beidseitige Schutzstreifen von jeweils 0,50 m Breite aus; lediglich die im Ausbauplan enthaltene Ausweichstelle sei im Bebauungsplan nicht mehr vorgesehen. Da somit der tatsächliche Ausbau, nämlich die Herstellung der Fahrbahn ohne die Befestigung der beiden jeweils 0,50 m breiten Schutzstreifen, hinter den Festsetzungen des Bebauungsplans zurückbleibe, hätte das Inkrafttreten dieses Plans nur dann zur Rechtmäßigkeit der Herstellung führen können, wenn die Voraussetzungen des § 125 Abs. 1 a BBauG/§ 125 Abs. 3 BauGB erfüllt wären. Das sei jedoch nicht der Fall.

Die gekennzeichnete Planunterschreitung sei mit den Grundzügen der Planung unvereinbar und deshalb nicht gemäß § 125 Abs. 1 a BBauG/§ 125 Abs. 3 BauGB unbeachtlich. Die Straßen seien für den Begegnungsverkehr konzipiert. Gemessen an diesem der Straßenplanung zugrundeliegenden Konzept gehörten die beidseitigen je 0,50 m befestigten Schutzstreifen zu den aus Gründen der Verkehrssicherheit unverzichtbaren Elementen einer funktionsgerechten Erschließung. Da die Fahrbahnbreiten schon für den Kraftfahrzeugverkehr äußerst knapp bemessen seien, seien die Fußgänger auf die befestigten Randstreifen als Ausweichraum angewiesen. Den befestigten seitlichen Schutzstreifen, die aus 0,15 m über die Fahrbahn hinausragenden Hochbordsteinen, einem Unterbau aus Mineralbeton und Betonabdeckplatten bestehen sollten, komme darüber hinaus die Funktion zu, das Abfließen des Straßenoberflächenwassers auf die anliegenden Grundstücke zu verhindern. Sie seien deshalb auch wesentlicher Bestandteil einer ordnungsgemäßen Straßenentwässerung. Angesichts dessen mindere der bebauungsplanwidrige Verzicht auf die Befestigung der Schutzstreifen die Erschließungsfunktion der Straßen nicht nur unwesentlich. Denn er stelle die verkehrssichere Benutzung der Straßen sowie deren ordnungsgemäße Entwässerung in Frage und sei daher - wie gesagt - mit den Grundzügen der Planung nicht vereinbar.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie die Verletzung von Bundesrecht rügt und die Abweisung der Klage beantragt.

Die Klägerin tritt der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren.

II.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Die abschließende Beurteilung erfordert weitere tatsächliche Feststellungen; das nötigt zur Zurückverweisung.

Die Beklagte hat die Klägerin durch Bescheid vom 18. Mai 1981 zu einem Erschließungsbeitrag für die Kosten der zur gemeinsamen Aufwandsermittlung zusammengefaßten beitragsfähigen Anbaustraßen S. haldenweg und S. halde herangezogen. Die Beantwortung der Frage, ob dieser Beitragsbescheid rechtmäßig ist, bestimmt sich ungeachtet dessen nach den Vorschriften des Bundesbaugesetzes in seiner Fassung durch Artikel 1 des Beschleunigungsgesetzes vom 6. Juli 1979 (BGBl. I S. 949) - BBauG -, daß am 1. Juli 1987 das Gesetz über das Baugesetzbuch vom 8. Dezember 1986 (BGBl. I S. 2191) - BauGB - in Kraft getreten ist (vgl. unter anderem Urteil vom 24. September 1987 - BVerwG 8 C 75.86 - BVerwGE 78, 125 <126>[BVerwG 24.09.1987 - 8 C 75/86]). Etwas anderes gilt nur, soweit das Baugesetzbuch in einer Überleitungsregelung seine Rückwirkung anordnet. Unter diesem Blickwinkel könnte hier § 242 Abs. 3 BauGB von Interesse sein, der vorschreibt, § 125 Abs. 3 BauGB sei auch auf Bebauungspläne anzuwenden, die vor dem 1. Juli 1987 in Kraft getreten sind. Dem kommt indes im vorliegenden Fall keine praktische Bedeutung zu, weil die Punkte, in denen sich § 125 Abs. 1 a BBauG und § 125 Abs. 3 BauGB unterscheiden, hier ohne Belang sind.

Das Berufungsgericht hat entschieden, der angefochtene Heranziehungsbescheid sei schon deshalb als rechtswidrig aufzuheben, weil die Herstellung der Anbaustraßen S. haldenweg und S. halde sachliche Erschließungsbeitragspflichten bisher nicht ausgelöst habe. Das Entstehen solcher Beitragspflichten setzte nämlich eine nach Maßgabe des § 125 BBauG/BauGB rechtmäßige Herstellung einer beitragsfähigen Erschließungsanlage voraus. Daran fehle es. Weder die Zustimmung des Landratsamts vom 19. Dezember 1979 zur Herstellung der genannten Erschließungsstraßen noch das Inkrafttreten des namentlich auch sie erfassenden Bebauungsplans "..." am 23. April 1983 habe die Rechtmäßigkeit der im Jahre 1980 erfolgten tatsächlichen Herstellung bewirkt. Auf der Grundlage seiner tatsächlichen Feststellungen hält diese Annahme des Berufungsgerichts weder in ihrem ersten noch in ihrem zweiten Teil einer bundesrechtlichen Überprüfung stand.

In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. unter anderem Urteil vom 18. September 1981 - BVerwG 8 C 26.81 - Buchholz 406.11 § 125 BBauG Nr. 15 S. 11 <12>) ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß das Entstehen sachlicher Erschließungsbeitragspflichten (§ 133 Abs. 2 BBauG) für Anbaustraßen eine erschließungsrechtlich rechtmäßige Herstellung voraussetzt, d.h. eine Herstellung, die den Anforderungen genügt, die das in § 125 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BBauG geregelte erschließungsrechtliche Planerfordernis an die erschließungsrechtliche Rechtmäßigkeit, insbesondere beitragsfähiger Erschließungsanlagen im Sinne des § 127 Abs. 2 Nr. 1 BBauG stellt (vgl. zum erschließungsrechtlichen Planerfordernis einerseits und zur planungsrechtlichen Bindung andererseits Urteil vom 7. März 1986 - BVerwG 8 C 103.84 - Buchholz 406.11 § 125 BBauG Nr. 20 S. 23 <26>). Angesichts dessen hat das Berufungsgericht zu Recht zunächst geprüft, ob die seinerzeit im unbeplanten Innenbereich erfolgte Herstellung der von der Beklagten abgerechneten Anbaustraßen aufgrund der Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde als rechtmäßig qualifiziert werden kann. Dazu hat das Berufungsgericht festgestellt, das Landratsamt habe auf Antrag der Beklagten der Herstellung der beiden Anbaustraßen "auf der Grundlage der Erschließungsplanung des Ingenieursbüros ... vom 1. März 1979" (Berufungsurteil S. 8) zugestimmt; der entsprechende Ausbauplan sehe sowohl für den Sommerhaldenweg als auch für die Sommerhalde unter anderem die Anlegung von befestigten beidseitigen Schutzstreifen von je 0,50 m Breite sowie - im Bereich der Sommerhalde - eine Ausweichstelle vor. Tatsächlich habe die Beklagte jedoch die beidseitigen Schutzstreifen nicht befestigt und die Ausweichstelle nicht angelegt. Da mithin die Herstellung der bezeichneten Anbaustraßen abweiche von dem Ausbauplan, der der Zustimmung zugrunde gelegen habe, werde diese Herstellung - so hat das Berufungsgericht gefolgert - mit der Folge nicht von der Zustimmung gedeckt, daß letztere die erschließungsrechtliche Rechtmäßigkeit der Herstellung nicht herbeiführe. Diese Ansicht verletzt Bundesrecht. Sie verkennt den rechtlichen Gegenstand des erschließungsrechtlichen Planerfordernisses.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zwingt nicht jede Abweichung von den Angaben eines Bebauungsplans bzw. dem Inhalt eines der - gegebenenfalls gemäß § 125 Abs. 2 Satz 1 BBauG (= § 125 Abs. 2 Satz 1 BauGB) an die Stelle eines Bebauungsplan tretenden - Zustimmung zugrunde liegenden Ausbauplans, die bei der Herstellung einer dem erschließungsrechtlichen Planerfordernis unterliegenden Erschließungsanlage (vgl. § 125 Abs. 1 Satz 1 BBauG bzw. § 125 Abs. 1 BauGB) eingetreten ist, zu der Annahme, es sei nicht dem erschließungsrechtlichen Planerfordernis genügt. Dies trifft vielmehr abgesehen von Fällen, in denen z.B. der Verlauf einer Straße grundlegend verändert worden ist und es sich deshalb bei der angelegten im Vergleich zu der ursprünglich konzipierten um eine gleichsam andere Anlage handelt, lediglich dann zu, wenn die Abweichung zur Folge hat, daß für die hergestellte Anlage mehr an Fläche in Anspruch genommen worden ist, als nach dem Bebauungsplan bzw. dem der Zustimmung zugrunde liegenden Ausbauplan vorgesehen ist (vgl. zu diesem Ansatz schon Urteil vom 16. August 1985 - BVerwG 8 C 120-122.83 - Buchholz 406.11 § 125 BBauG Nr. 19 S. 15 <18>). Denn rechtlicher Gegenstand des erschließungsrechtlichen Planerfordernisses ist - abgesehen vom Verlauf etwa einer Straße - ausschließlich die Fläche der in § 125 Abs. 1 Satz 1 BBauG (bzw. § 125 Abs. 1 BauGB) genannten Erschließungsanlagen. Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

§ 125 Abs. 1 Satz 1 BBauG legt bereits mit den Worten "die Herstellung der öffentlichen Straßen, Wege, Plätze und Grünanlagen setzt einen Bebauungsplan voraus" die Annahme nahe, Gegenstand des von ihm begründeten erschließungsrechtlichen Planerfordernisses sei nur die betreffende Anlage als solche, nicht aber ihre bautechnische Ausgestaltung im einzelnen. Das wird durch den mit dieser Regelung verfolgten Zweck bestätigt. Wie die Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drs. III/336, S. 98 und III zu 336, 1794, S. 24) belegen, ist es dem Gesetzgeber bei dem erschließungsrechtlichen Planerfordernis nicht darum gegangen, daß die jeweilige Erschließungsanlage mehr oder weniger exakt den Angaben eines Bebauungsplans bzw. eines der Zustimmung zugrundeliegenden Ausbauplans entsprechend hergestellt wird, sondern darum, daß im Interesse der Abstimmung mit der übrigen städtebaulichen Struktur eine Festlegung des Ausmaßes und - namentlich bei Straßen - des Verlaufs der betreffenden Anlage erfolgt. Den damit gekennzeichneten Zweck hat der Gesetzgeber unmißverständlich mit der Vorschrift des § 125 Abs. 2 Nr. 2 BBauG zum Ausdruck gebracht. Danach nämlich sind vom erschließungsrechtlichen Planerfordernis gänzlich freigestellt Erschließungsanlagen innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile, "für die die Aufstellung eines Bebauungsplans nicht erforderlich ist". Diese Voraussetzung erfüllt z.B. eine Straße, wenn eine vorhandene, im wesentlichen beidseitige Bebauung der Gemeinde ohnehin keinen nennenswerten Spielraum mehr für die Herstellung der Anlage läßt, wenn also nach der vorhandenen Bebauung (und den sonst bestehenden Umständen) das Ausmaß und der Verlauf der Straße derart festgelegt sind, daß ein Bebauungsplan daran nichts mehr ändern könnte (vgl. unter anderem Urteil vom 22. März 1974 - BVerwG IV C 23.72 - Buchholz 406.11 § 127 BBauG Nr. 18 S. 29 <30 f.> m.weit.Nachw.). Geringfügige Variationsmöglichkeiten nur hinsichtlich der Breite sind in diesem Zusammenhang unbeachtlich; sie allein erfordern für eine Straße im Innenbereich nicht die Aufstellung eines Bebauungsplans (vgl. Urteil vom 3. Oktober 1975 - BVerwG IV C 78.73 - Buchholz 406.11 § 130 BBauG Nr. 16 S. 1 <4>). Die Regelung des § 125 Abs. 2 Satz 2 BBauG erhärtet damit nachdrücklich die Annahme, im Zusammenhang mit dem erschließungsrechtlichen Planerfordernis gehe es lediglich um - bei Straßen - den Verlauf und im übrigen um die für eine der in § 125 Abs. 1 Satz 1 BBauG (bzw. § 125 Abs. 1 BauGB) genannten Anlagen vorgesehene Fläche, nicht aber darum, ob die reklamierte Fläche im Einzelfall (in vollem Umfang) auch tatsächlich für die Herstellung der betreffenden Anlage in Anspruch genommen worden ist und ob alle Teile dieser Fläche so ausgebaut worden sind, wie es ursprünglich geplant war. Planabweichungen des Ausbaus können von Bedeutung sein allenfalls im Rahmen der von Bebauungsplänen als Rechtssätzen ausgehenden planungsrechtlichen Bindung.

Eine solche Bindung geht - das sei klarstellend hinzugefügt - von einer Zustimmung nicht aus. Eine "Abweichung" von ihr kann Rechtsfolgen nur haben, wenn ihretwegen angenommen werden muß, daß die ausgebaute Anlage - in dem bereits oben gekennzeichneten Sinne - eine gleichsam andere ist als diejenige, zu der die Zustimmung erteilt wurde. Dann handelt es sich jedoch um einen Mangel, der das Zustimmungserfordernis betrifft und nicht um eine von der erteilten Zustimmung ausgehende Bindung. Eine solche ist der Zustimmung vielmehr fremd; schon aus diesem Grunde ist § 125 Abs. 1 a BBauG (bzw. § 125 Abs. 3 BauGB) auf Zustimmungen auch nicht entsprechend anwendbar.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich, daß der Verzicht der Beklagten auf die Anlegung der ursprünglich im Bereich der S. halde vorgesehenen Ausweichstelle sowie auf die Befestigung der nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts in der Örtlichkeit vorhandenen beidseitigen Schutzstreifen im Zusammenhang mit dem erschließungsrechtlichen Planerfordernis ohne Belang ist. Daran ändert nichts, daß dem erschließungsrechtlichen Planerfordernis hier nicht - was nach den Vorstellungen des Gesetzgebers die Regel sein sollte - durch einen Bebauungsplan, sondern durch eine Zustimmung Rechnung getragen und diese Zustimmung auf der Grundlage eines die Ausweichstelle und die Befestigung der Schutzstreifen umfassenden Ausbauplans erteilt worden ist. Die Zustimmung vom 19. Dezember 1979 deckt die im Jahre 1980 erfolgte Herstellung der Anbaustraßen S. haldenweg und S. halde, weil der Verlauf dieser Straßen nicht verändert und für deren Herstellung nicht mehr an Fläche in Anspruch genommen worden ist, als dies der der Zustimmung zugrundeliegende Ausbauplan vorsieht.

Im übrigen hätte - ließe man die Zustimmung unberücksichtigt - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nachfolgend das Inkrafttreten des Bebauungsplans "..." am 23. April 1983 die Rechtmäßigkeit der Herstellung der beiden Anbaustraßen bewirkt. Dieser Bebauungsplan sieht zwar ebenso wie der der Zustimmung zugrundeliegende Ausbauplan befestigte beidseitige Schutzstreifen vor (weist allerdings anders als der bezeichnete Ausbauplan nicht eine Ausweichstelle im Bereich der Sommerhalde aus). Daß mit dem Inkrafttreten dieses Bebauungsplans in bezug auf die Herstellung der Anbaustraßen Sommerhaldenweg und Sommerhalde (nachträglich) den Anforderungen des erschließungsrechtlichen Planerfordernisses genügt ist, bedarf angesichts der vorstehenden Ausführungen keiner Vertiefung. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dieser Herstellung begründet unter dem Blickwinkel der von einem Bebauungsplan kraft seiner Stellung als Rechtssatz ausgehenden planungsrechtlichen Bindung aber auch nicht die fehlende Befestigung der beidseitigen Schutzstreifen; bei ihr handelt es sich nicht um eine Planabweichung im Sinne des § 125 Abs. 1 a BBauG bzw. § 125 Abs. 3 BauGB. Eine nach diesen Vorschriften zu beurteilende Planabweichung liegt nicht schon vor, wenn von irgendeiner Angabe des Bebauungsplans abgewichen worden ist, sondern ausschließlich dann, wenn die Abweichung etwas betrifft, was in dem Bebauungsplan durch Festsetzung geregelt wurde und deshalb die Rechtssatzqualität des Bebauungsplans teilt. Das kann nur für solche Planinhalte zutreffen, die in § 9 Abs. 1 BBauG (bzw. BauGB) genannt sind; diese Vorschrift bestimmt nämlich abschließend den zulässigen Inhalt der planerischen Festsetzungen, regelt also erschöpfend, was Gegenstand einer möglichen Festsetzung sein kann. Angaben in Bebauungsplänen, die darüber hinausgehen, kommt lediglich nachrichtliche Qualität zu. Die Befestigung (hier:) von Schutzstreifen ist in dem Katalog des § 9 Abs. 1 BBauG als Gegenstand der Festsetzungen nicht vorgesehen; sie ist deshalb nicht festsetzungsfähig. Dem Verzicht der Beklagten auf die Befestigung kommt aus diesem Grunde auch unter dem Blickwinkel der planungsrechtlichen Bindung keine Bedeutung zu.

Die bisher vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen erlauben keine Beantwortung der Frage, ob der angefochtene Erschließungsbeitragsbescheid aus einem anderen als dem behandelten Grunde insgesamt oder doch teilweise fehlerhaft sein könnte. Deshalb ist eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht unumgänglich.