Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 21.11.1995, Az.: BVerwG 1 WB 45.95

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Zum Major wurde er am 13. April 1989 und zum Oberstleutnant am 11. Dezember 1992 ernannt. Mit Wirkung vom 1. Oktober 1994 wird er beim Amt für den militärischen Abschirmdienst (MAD-Amt) als Dezernatsleiter und MAD-Stabsoffizier auf einem in der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung (STAN) nach Besoldungsgruppe A 15 dotierten Dienstposten verwendet.

Im MAD wird der Antragsteller seit Oktober 1978 verwendet: zunächst als MAD-Offizier im MAD-Trupp ..., ab dem 1. Oktober 1979 als MAD-Offizier bei der MAD-Stelle ..., im MAD-Amt ab dem 1. November 1986 als MAD-Offizier, ab dem 1. April 1988 als MAD-Stabsoffizier und ab dem 1. Mai 1991 als S 1-Stabsoffizier.

Der Antragsteller stellte am 23. September 1994 an den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) den Antrag, in die Verwendungsentscheidung für den Dienstposten des Referenten im Bundesministerium der Verteidigung - P V 5 (3) - miteinbezogen zu werden.

Mit Bescheid vom 4. Oktober 1994 teilte der BMVg - P V 5 - dem Antragsteller mit, daß die Entscheidung darüber, ob der vom Antragsteller benannte Dienstposten tatsächlich nachzubesetzen sei, noch ausstehe, eine nicht auszuschließende kurzfristige Personalmaßnahme jedoch nach Abstimmung mit dem Präsidenten des MAD-Amtes vorbereitet worden sei. Im Falle der Versetzung des derzeiten Dienstposteninhabers habe er, der BMVg, sich für einen anderen geeigneten Kandidaten entschieden.

Zum 1. Januar 1995 wurde der Dienstposten Referent BMVg P V 5 (3) mit Oberstleutnant K. besetzt.

Gegen den Bescheid des BMVg vom 4. Oktober 1994 hat der Antragsteller mit Schreiben vom 10. Oktober 1994, das am selben Tag beim BMVg einging, Beschwerde eingelegt, die der BMVg - P II 5 - entsprechend einer Erklärung des Antragstellers vom 25. Januar 1995 mit seiner Stellungnahme vom 5. Mai 1995 als Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - dem Senat vorgelegt hat.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor:

Am 19. September 1994 habe er in seiner damaligen Funktion als S 1-Stabsoffizier erfahren, daß im Zuge einer Nachbesetzungskette der Dienstposten des Referenten P V 5 (3) nachzubesetzen sei. Ihm seien durch den Chef des Stabes MAD-Amt die von P V 5 übersandten Personalbögen von zwei Offizieren zur Rückgabe an den BMVg übergeben worden. Auf seine Frage an den Chef des Stabes, ob er, der Antragsteller, auch in die Verwendungsentscheidung einbezogen worden sei, sei ihm erklärt worden, nach Rücksprache mit dem Referatsleiter P V 5 mitbetrachtet worden zu sein. Dies bezweifle er. Für ihn sei ein Personalbogen, der über den Werdegang und das Eignungs- und Leistungsbild, insbesondere über die Verwendungsvorschläge und die Leistungs- und Eignungsmerkmale der letzten Beurteilung Aufschluß gebe, dem Präsidenten des MAD-Amts nicht vorgelegt worden. Trotz seiner regelmäßigen Kontakte könnten dem Präsidenten MAD-Amt diese Einzelheiten in der umfassenden Form des Personalbogens nicht so präsent gewesen sein, um sie mit denen der anderen Kandidaten vergleichen zu können. Es habe zudem auch einer der beiden anderen Kandidaten bereits zwei Jahre im unmittelbaren dienstlichen Umfeld des Präsidenten Dienst geleistet.

Gegenüber dem ausgewählten Offizier weise er bei vergleichender Betrachtung der beiden letzten Beurteilungen 1993 und 1991 das bessere Leistungsbild auf. Die Vorverwendung des ausgewählten Offiziers als Kommandeur eines Panzerbataillons könne für die getroffene Entscheidung nicht maßgeblich sein. Er könne sich nicht vorstellen, daß der Kommandeur eines Panzerbataillons in besonderem Maße konzeptionelle Überlegungen habe anstellen müssen, während er seit Beginn der Umstrukturierung des MAD im Bereich der Personalführung auch mit konzeptionellen Überlegungen auf der Ebene des MAD-Amtes betraut gewesen sei. Es sollten für die Verwendung als Referent P V 5 (3) seine dreieinhalbjährigen Erfahrungen als S 1-Stabsoffizier im MAD-Amt genutzt werden. Entsprechend sei auch bei früheren Besetzungsentscheidungen verfahren worden. Unter dem Gesichtspunkt einer Aufbauverwendung des ausgewählten Offiziers nach A 16 im Bereich des MAD sollte eine A 15-Verwendung in einer Fachabteilung des MAD in Betracht gezogen werden, denn für die Besetzung des Dienstpostens Referent P V 5 (3) sei die Eignung und die internen Kenntnisse über das MAD-Personal ausschlaggebend. Aus all diesen Gründen halte er die getroffene Verwendungsentscheidung für ermessensfehlerhaft und beantrage deren Aufhebung.

Der BMVg beantragt,

Er hält den Antrag für offensichtlich unbegründet und trägt im wesentlichen vor:

Der Antragsteller sei als Kandidat in den Eignungs- und Leistunsvergleich für die Besetzung des fraglichen Dienstpostens miteinbezogen worden. Da der Präsident des MAD-Amtes auf Grund seines regelmäßigen persönlichen Kontaktes zu dem Antragsteller über ausreichende Kenntnisse bezüglich seiner Person verfügt habe, sei für diesen die Vorlage eines Personalbogens nicht erforderlich gewesen. Für die Entscheidung zugunsten des ausgewählten Offiziers sei dessen Eignungs- und Leistungsbild maßgeblich gewesen. Nach dem Personalmodell MAD Offizier-Truppendienst sei der ausgewählte Offizier für eine förderliche Verwendung in der Teilstreitkraft ausgewählt und habe diese förderliche Truppenverwendung als Bataillonskommandeur weit überdurchschnittlich erfolgreich durchlaufen. Auf Grund des Eignungs- und Leistungsbildes sei diesem Stabsoffizier in der Förderkonferenz eine Laufbahnperspektive nach A 16+ eingeräumt worden. Die Personalführung habe es in Abstimmung mit dem Präsidenten des MAD-Amtes für zweckmäßig und sachgerecht gehalten, ihn über die Verwendung im Bundesministerium der Verteidigung künftig wieder in die Facharbeit des MAD zurückzuführen. Gegenüber dem Antragsteller weise der ausgewählte Offizier im Vergleich der Durchschnittswerte der letzten drei Beurteilungen auch das bessere Beurteilungsbild auf, selbst wenn der Durchschnittswert in der gebundenen Beschreibung der letzten Beurteilung 1993 des Antragstellers geringfügig besser sei. Die Gesamtbetrachtung der Beurteilungen des Antragstellers und des ausgewählten Konkurrenten aus den Jahren 1989 bis 1993 ergebe, daß der ausgewählte Offizier der besser geeignete sei. An diesem Ergebnis könne auch die Verwendung des Antragstellers als S 1-Stabsoffizier im MAD-Amt, die bei der Entscheidung berücksichtigt worden sei, nichts ändern. Aus Verwendungsvorschlägen in seinen Beurteilungen könne der Antragsteller die begehrte Verwendung nicht herleiten, da diese keinen entsprechenden Anspruch begründeten.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Akte des BMVg - P II 5 - 783/94 - sowie die Personalstammakte, Haupteile A und B, des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller hat keinen förmlichen Antrag gestellt. Er wendet sich nicht gegen seinen mit förmlicher Verfügung Nr. 0068 vom 17. Oktober 1994 erfolgten Dienstpostenwechsel zum 1. Oktober 1994 auf einen A 15-Dienstposten Dezernatsleiter im MAD-Amt; hierzu hat er nichts vorgetragen. Bei sach- und interessengerechter Auslegung seines Vorbringens begehrt er vielmehr die Verpflichtung des BMVg, ihn, den Antragsteller, auf den Dienstposten Referent P V 5 (3) im Bundesministerium der Verteidigung zu versetzen.

Dieser Antrag ist zulässig. Ein solches Verpflichtungsbegehren kann auch dann verfolgt werden, wenn der begehrte Dienstposten inzwischen mit einem anderen Soldaten besetzt ist (vgl. Beschluß vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336 [f.]>).

Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Der BMVg ist nicht verpflichtet, den Antragsteller auf den von ihm begehrten Dienstposten zu versetzen. Der Antragsteller ist bei der Besetzung des Dienstpostens nicht rechtswidrig übergangen worden.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche Verwendung. Vielmehr entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten allein nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschluß vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25 [ff.]>). Die Entscheidung des BMVg, wen er für einen zu besetzenden Dienstposten unter den in Betracht kommenden Kandidaten für geeignet hält, stellt im Kern ein ihm vorbehaltenes Werturteil dar. Ein solches unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung nur in beschränktem Umfang. Der Senat kann nur prüfen, ob sich der zuständige Vorgesetzte bei der Auswahlentscheidung von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat, oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist. Dabei ist jedoch zu beachten, daß Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden sind (§ 3 SG; Beschluß vom 20. Februar 1985 a.a.O.).

Die vom Antragsteller beantragte Verpflichtung des BMVg, ihn auf den angestrebten Dienstposten zu versetzen, könnte demnach nur ausgesprochen werden, wenn der BMVg sein Ermessen fehlerfrei überhaupt nur mit diesem Ergebnis hätte ausüben können, mithin jede andere Entscheidung als die begehrte Verwendung als ermessensfehlerhaft anzusehen wäre (vgl. Beschluß vom 17. Mai 1988 a.a.O.). Das ist nicht der Fall.

Als Verpflichtungsbegehren ist der Antrag nach der im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts gegebenen Sach- und Rechtslage zu beurteilen (Beschluß vom 14. Februar 1978 - BVerwG 1 WB 109.77 - <BVerwGE 63, 1 [BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77]>).

Der Antragsteller kann mit seinem Vorbringen hinsichtlich seiner Qualifikation für den begehrten Dienstposten - die vom BMVg grundsätzlich nicht in Frage gestellt wird - im Vergleich zu dem ausgewählten Offizier nicht auf die bei einer "Konkurrentenklage" bestehende rechtliche Situation abstellen, bei der es sich um die Bewerbung mehrerer Soldaten um eine förderliche Verwendung handelt. Denn der vom Antragsteller angestrebte Dienstposten Referent P V 5 (3) ist - im Sinne einer Konkurrenzsituation - dem von ihm seit dem 1. Oktober 1994 wahrgenommenen Dienstposten im MAD-Amt gleichwertig. Beide Dienstposten sind in der STAN mit A 15 bewertet. Hieran ändert nichts, daß für die Verwendung auf dem begehrten Dienstposten eine "Ministerialzulage" gezahlt wird. Bei dieser Zulage handelt es sich um eine nicht ruhegehaltfähige Stellenzulage und nicht um eine ruhegehaltfähige Amtszulage (vgl. § 42 BBesG), so daß auch unter diesem Gesichtspunkt der begehrte Dienstposten gegenüber dem jetzigen Dienstposten des Antragsteller nicht als höherwertig einzustufen ist. Der Senat hat bereits wiederholt entschieden, daß die Versetzung auf einen mit einer Funktionszulage ausgestatteten Dienstposten keine Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten ist, die an den bei einer echten Konkurrenzsituation zu beachtenden Grundsätzen zu bemessen wäre (vgl. Beschlüsse vom 25. September 1991 - BVerwG 1 WB 8.91 - und vom 21. März 1995 - BVerwG 1 WB 49.94 -).

Da ein Anspruch auf Versetzung, wenn es - wie hier - nicht um eine Förderung in der Laufbahn geht, nicht schon dann besteht, wenn der die Versetzung begehrende Soldat möglicherweise für den Dienstposten besser geeignet ist als der von der personalführenden Stelle ausgewählte, ist die Frage, welches Eignungsbild der für den vom Antragsteller begehrten Dienstposten ausgewählte Offizier aufweist, nicht entscheidungserheblich (vgl. Beschlüsse vom 9. November 1994 - BVerwG 1 WB 31.94 - <BVerwG DokBer B 1995, 71> und vom 21. März 1995 - a.a.O.).

Soweit der Antragsteller auf seine Vorverwendungen als S 1-Stabsoffizier im MAD-Amt und insbesondere auf die Verwendungsvorschläge in seiner Beurteilung 1993 verweist, verkennt er die Bedeutung derartiger Vorschläge. Verwendungswünsche des Soldaten, das Inaussichtstellen einer bestimmten Verwendung durch die unmittelbaren Vorgesetzten und deren Verwendungsvorschläge führen nicht zu einer Ermessensbindung des BMVg (vgl. Beschluß vom 24. April 1977 - BVerwG 1 WB 87.75, 78.76 - <BVerwGE 53, 280 [286]>). Der für die Verwendungsentscheidung zuständige Vorgesetzte hat zwar die angeführten Verwendungswünsche und -vorschlage in seine Überlegungen einzubeziehen; der ihm zustehende Ermessensspielraum wird dadurch aber nicht eingeengt (BVerwGE 53, 280 4. Leitsatz; Beschluß vom 2. März 1993 - BVerwG 1 WB 59.92 - <BVerwG DokBer B 1993, 159 = NZWehrr 1993, 206>). Der Soldat kann aus ihnen keine Ansprüche herleiten (Beschluß vom 22. Januar 1991 - BVerwG 1 WB 78.90 -).

Nach alledem ist der Antrag daher als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.