Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 10.11.1989, Az.: BVerwG 8 C 81.88

I.

Der am ... Mai 1961 geborene Kläger wurde am 12. März 1980 als wehrdienstfähig gemustert. Mit Bescheid vom 7. Oktober 1983 stellte die Beklagte fest, daß er "wehrdienstfähig und verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten" sei.

Mit Bescheiden vom 28. Januar 1988 lehnte die Beklagte einen Zurückstellungsantrag des Klägers ab und berief diesen zum 5. April 1988 zum Grundwehrdienst ein. Unter Abänderung des Einberufungsbescheides bestimmte sie mit Bescheid vom 28. März 1988 einen anderen Ort des Diensteintritts. Der Kläger erhob Widerspruch, zu dessen Begründung er geltend machte, er stehe aus gesundheitlichen Gründen nicht für den Wehrdienst zur Verfügung; ferner liege ein Zurückstellungsgrund vor. Die Beklagte veranlaßte eine ärztliche Tauglichkeitsüberprüfung. Mit Bescheid vom 20. September 1988 wies sie die Widersprüche zurück und stellte fest, daß der Kläger "wehrdienstfähig und verwendungsfähig mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten" sei.

Der Kläger hat Klage mit dem Antrag erhoben, den Einberufungsbescheid und den die Zurückstellung versagenden Bescheid sowie den Widerspruchsbescheid aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über den Zurückstellungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 12. Oktober 1988 abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt: Die angefochtenem Bescheide seien rechtmäßig. Der Tauglichkeitsüberprüfungsbebescheid vom 1. Oktober 1983 bilde die für die Einberufung maßgebende Heranziehungsgrundlage. Daß die aufgrund der vor, der Beklagten bereits im März 1988 veranlaßten Tauglichkeitsüberprüfung zu erlassende Überprüfungsentscheidung im festgesetzten Gestellungszeitpunkt nicht vorgelegen habe, sei rechtlich unerheblich. Der Kläger sei zu diesem Zeitpunkt wehrdienstfähig gewesen. Ferner könne er sich nicht auf einen Zurückstellungsgrund berufen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt, soweit die gegen den Einberufungsbescheid gerichtete Klage abgewiesen worden ist. Er rügt die Verletzung materiellen Bundesrechts.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision hat Erfolg. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht. Die gegen den Einberufungsbescheid gerichtete Anfechtungsklage ist begründet (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1 und 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO).

Der angefochtene Einberufungsbescheid ist rechtswidrig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Er beruht nicht auf einer geeigneten Heranziehungsgrundlage im Sinne der §§ 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG und 13 Abs. 1 MustV. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, an der nach erneuter Überprüfung festgehalten wird, muß die aufgrund einer vor dem Gestellungszeitpunkt erfolgten Tauglichkeitsüberprüfung erforderliche Überprüfungsentscheidung als nunmehr maßgebende Heranziehungsgrundlage im festgesetzten Gestellungszeitpunkt in vollziehbarer Form vorliegen (vgl. Urteile vom 25. September 1987 - BVerwG 8 C 83.86 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 41 S. 2 <3>, vom 29. April 1988 - BVerwG 8 C 3.86 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 42 S. 3 und vom 19. August 1988 - BVerwG 8 C 31.87 - Buchholz 448.5 § 15 MustV Nr. 7 S. 1 <4>; zum Zivildienstrecht: Urteile vom 22. Mai 1987 - BVerwG 8 C 96.85 - Buchholz 448.11 § 39 ZDG Nr. 2 S. 1 <2 ff.> und vom 7. April 1989 - BVerwG 8 C 75.87 - Dok.Ber. A 1989, 197 <198>); ein Tauglichkeitsüberprüfungsbescheid wird durch eine nachfolgende (ärztliche) Tauglichkeitsüberprüfung, aufgrund deren eine erneute Tauglichkeitsfeststellung geboten ist, im Sinne der §§ 43 Abs. 2 VwVfG und 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erledigt (vgl. Beschluß vom 6. Januar 1988 - BVerwG 8 C 7.87 - NVwZ 1988, 35 [VGH Hessen 12.06.1986 - 5 TE 1949/86], Urteil vom 16. Juni 1989 - BVerwG 8 C 78.87 - amtl. Umdruck S. 4 f. sowie Beschluß vom 19. Juni 1989 - BVerwG 8 C 17.89 - amtl. Umdruck S. 2). Da der Kläger bereits im März 1988 auf Veranlassung der Beklagten einer ärztlichen Tauglichkeitsüberprüfung unterzogen wurde, durfte er nicht (mehr) aufgrund des Tauglichkeitsüberprüfungsbescheides vom 7. Oktober 1983 einberufen werden. Die nunmehr gebotene neue Tauglichkeitsfeststellung wurde jedoch erst im Widerspruchsbescheid vom 20. September 1988, also nach dem festgesetzten Gestellungszeitpunkt, getroffen und vermag daher die Einberufung nicht zu rechtfertigen.

Die Kostenentscheidungen beruhen auf den §§ 154 Abs. 1 und 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.