Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 07.04.1989, Az.: BVerwG 8 C 75.87

I.

Der am 28. August 1958 geborene Kläger wurde am 31. Mai 1977 als wehrdienstfähig gemustert. Mit Bescheid vom 6. April 1984 erkannte ihm die Beklagte den Tauglichkeitsgrad "wehrdienstfähig und verwendungsfähig mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten" zu. Er wurde mehrfach aus Ausbildungsgründen vom Wehrdienst zurückgestellt, zuletzt durch Bescheid vom 17. Mai 1981 bis zum 31. März 1986 wegen des Studiums an der Staatlichen Hochschule für Musik und darstellende Kunst in Stuttgart. Mit Bescheid vom 18. Februar 1986 berief ihn das zuständige Kreiswehrersatzamt zum 1. April 1986 zum Grundwehrdienst ein. Er erhob Widerspruch und bat um weitere Zurückstellung bis zum Studienabschluß im Sommersemester 1986. Mit Bescheiden vom 20. März 1986 setzte die Beklagte die Vollziehung des Einberufungsbescheides aus und stellte aufgrund einer ärztlichen Tauglichkeitsüberprüfung fest, daß der Kläger in dem o.a. Umfang wehrdienstfähig und verwendungsfähig sei. Der Kläger legte gegen beide Bescheide Widerspruch ein. Auf seinen am 10. April 1986 eingegangenen Antrag wurde er am 24. Juni 1986 als Kriegsdienstverweigerer anerkannt. Mit Bescheid vom 1. Juli 1986 widerrief das Kreiswehrersatzamt den Einberufungsbescheid und teilte dem Kläger mit, daß die Widersprüche gegen die Bescheide vom 18. Februar 1986 und 20. März 1986 gegenstandslos geworden seien und keiner Entscheidung bedurften.

Das Bundesamt für den Zivildienst (i. folg.: Bundesamt) berief den Kläger mit Bescheid vom 8. September 1986 zum 3. November 1986 zum Zivildienst ein. Der Kläger legte Widerspruch mit der Begründung ein, nach Vollendung des 28. Lebensjahres sei seine Einberufung unzulässig. Das Bundesamt wies den Widerspruch mit Bescheid vom 2. Oktober 1986 zurück und führte aus, die Frist, innerhalb der eine Einberufung erfolgen könne, habe sich um die Dauer des Anerkennungsverfahrens verlängert.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage des Klägers mit dem Ziel der Aufhebung des Einberufungsbescheides durch Urteil vom 11. August 1987 mit folgender Begründung stattgegeben: Der Einberufungsbescheid sei rechtswidrig. Die Einberufung des Klägers nach Vollendung des 28. Lebensjahres sei nach § 24 Abs. 1 Satz 1 ZDG unzulässig. Der Zeitraum, innerhalb dessen einberufen werden dürfe, habe sich nicht gemäß § 24 Abs. 1 Satz 3 ZDG um die Dauer des Anerkennungsverfahrens verlängert; denn es fehle an der in dieser Vorschrift vorausgesetzten Ursächlichkeit zwischen dem Anerkennungsverfahren und der Unmöglichkeit, den Kläger vor Vollendung des 28. Lebensjahres einzuberufen. Ein Einberufungshindernis gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 KDVG nach § 3 Abs. 2 Satz 2 KDVG habe nämlich nicht bestanden, weil der Kläger bereits vor Stellung seines Antrags auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer zum Grundwehrdienst einberufen worden sei. Der rückwirkende Widerruf des diesbezüglichen Einberufungsbescheides sei für die Frage der Ursächlichkeit ohne Bedeutung. Maßgebend seien vielmehr die im Zeitpunkt der Stellung des Anerkennungsantrags bestehenden Verhältnisse. Der Einberufungsbescheid sei ferner deswegen rechtswidrig, weil der Kläger nicht gemäß § 19 Abs. 4 ZDG vor der Einberufung gehört worden sei. Seine Verfügbarkeit sei bestandskräftig zuletzt durch den Zurückstellungsbescheid vom 17. Mai 1984 festgestellt worden. Auf den die Verfügbarkeit feststellenden Tauglichkeitsüberprüfungsbescheid vom 20. März 1986 könne sich die Beklagte nicht stützen. Durch die in dem Widerrufsbescheid vom 1. Juli 1986 enthaltene Mitteilung, daß der Widerspruch gegen den Bescheid vom 20. März 1986 gegenstandslos geworden sei und keiner Entscheidung bedürfe, habe die Beklagte zum Ausdruck gebracht, daß dieser Bescheid keine Wirkung mehr entfalte.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der diese die Verletzung materiellen Bundesrechts rügt.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision bleibt ohne Erfolg. Das angefochtene Urteil verletzt zwar Bundesrecht, ist aber im Ergebnis richtig (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1 und 144 Abs. 4 VwGO).

Das angefochtene Urteil hält die Einberufung gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 ZDG für unzulässig, weil der Kläger im maßgebenden Gestellungszeitpunkt das 28. Lebensjahr vollendet und sich der Zeitraum, innerhalb dessen er einberufen werden durfte (vgl. Urteil vom 26. Juni 1987 - BVerwG 8 C 74.85 - Buchholz 448.11 § 24 ZDG Nr. 2 S. 1 <2>), nicht nach § 24 Abs. 1 Satz 3 ZDG verlängert habe. Die dem zugrunde gelegte Auffassung, es fehle an der für eine Verlängerung des Einberufungszeitraums vorausgesetzten Ursächlichkeit des Anerkennungsverfahrens für die Unmöglichkeit einer rechtzeitigen Einberufung wird mit der Annahme begründet, ein Einberufungshindernis gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 KDVG sei hier nicht entstanden. Diese Annahme ist unrichtig. Zwar hindert nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 KDVG der Antrag auf Entscheidung über die Berechtigung, den Kriegsdienst mit der Waffe zu verweigern (§ 2 KDVG), die Heranziehung zum Wehrdienst u.a. dann nicht, wenn der Wehrpflichtige vor dem Zeitpunkt der Antragstellung einberufen worden ist. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind aber entgegen der Auffassung des angefochtenen Urteils durch den Widerruf des den Kläger zum Grundwehrdienst einberufenden Bescheides beseitigt worden. Der Widerruf ist noch vor Eintritt der Bestandskraft des Bescheides erfolgt, mit dem der Kläger als Kriegsdienstverweigerer anerkannt wurde. Wegen des Widerrufs durfte der Kläger daher nach § 3 Abs. 2 Satz 1 KDVG nicht (mehr) zum Wehrdienst herangezogen werden. Es liegt ebenso wie in dem der Einberufung in § 3 Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 KDVG gleichgestellten Fall der Benachrichtigung, daß der Wehrpflichtige als Ersatz für Ausfälle kurzfristig einberufen werden kann (vgl. § 13 Abs. 4 Satz 4 MustV): Wenn die sog. Vorbenachrichtigung gegenstandslos wird, greift gleichfalls das Einberufungshindernis gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 KDVG ein (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. April 1985 - 2 BvF 2, 3, 4/83 und 2/84 - BVerfGE 69, 1 <41>). Angesichts dessen geht die Auffassung des angefochtenen Urteils fehl, die Beklagte könne nicht nachträglich und daher gleichsam allein zu Lasten des Wehrpflichtigen durch Widerruf eines vor Stellung des Anerkennungsantrags erlassenen Einberufungsbescheides bewirken, daß der Einberufungszeitraum gemäß § 24 Abs. 1 Satz 3 ZDG verlängert wird. Diese Auffassung verkennt, daß der rückwirkende Widerruf des Einberufungsbescheides hinsichtlich seiner Auswirkungen ambivalent ist: Er begünstigt den Wehrpflichtigen durch Herbeiführung eines Einberufungshindernisses gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 KDVG und führt zu seinem Nachteil nach § 24 Abs. 1 Satz 3 ZDG (grundsätzlich) zur Verlängerung des Einberufungszeitraums. Das entspricht der gesetzlich vorgegebenen Interessenbewertung.

Nicht zu folgen ist ferner der Auffassung des Verwaltungsgerichts, der angefochtene Einberufungsbescheid sei auch deswegen rechtswidrig, weil der Kläger nicht gemäß § 19 Abs. 4 ZDG vor der Einberufung gehört worden sei. Einer Anhörung bedurfte es nicht. Nach § 19 Abs. 4 ZDG sind Dienstpflichtige nur dann zu hören, wenn ihre Verfügbarkeit nicht innerhalb der letzten zwei Jahre vor der Einberufung festgestellt worden ist. Diese Vorschrift stellt auf eine sowohl die Tauglichkeit als auch sonstige Verfügbarkeitsvoraussetzungen, namentlich das Fehlen eines Zurückstellungsgrundes, umfassende Verfügbarkeitsfeststellung ab (vgl. Urteil vom 29. April 1988 - BVerwG 8 C 109.86 - amtl. Umdruck S. 7 f. m.weit.Nachw., insoweit in Buchholz 448.11 § 24 ZDG Nr. 5 S. 9 nicht abgedruckt). Der Tauglichkeitsüberprüfungsbescheid vom 20. März 1986 stellt eine derartige Verfügbarkeitsfeststellung dar. Zu Unrecht nimmt das angefochtene Urteil an, dieser Bescheid sei deswegen unbeachtlich, weil die Beklagte durch den im Widerrufsbescheid vom 1. Juli 1986 enthaltenen Hinweis, die Widersprüche gegen die Bescheide vom 18. Februar und 20. März 1986 seien wegen des Widerrufs des Einberufungsbescheides gegenstandslos geworden und bedürften keiner Entscheidung, zum Ausdruck gebracht habe, daß der Tauglichkeitsüberprüfungsbescheid keine Wirkung mehr entfalte. Diese Auslegung des Widerrufsbescheides ist unzutreffend und für das Bundesverwaltungsgericht wegen Verstoßes gegen die im öffentlichen Recht entsprechend anwendbare revisible Auslegungsvorschrift des § 133 BGB nicht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindend (vgl. Urteil vom 6. März 1987 - BVerwG 8 C 64.84 - Buchholz 448.0 § 1 WPflG Nr. 20 S. 1 <3>). Nach § 133 BGB ist nicht der innere, sondern der erklärte Wille maßgebend, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (vgl. Urteil vom 6. März 1987, a.a.O. m.weit.Nachw.). Danach konnte der Kläger dem erwähnten Hinweis des Widerrufsbescheides lediglich entnehmen, daß die Beklagte eine Bescheidung des Widerspruchs gegen den Tauglichkeitsüberprüfungsbescheid aus dem genannten Grund für entbehrlich halte, nicht aber, daß gleichzeitig eine die Wirksamkeit dieses Bescheides beseitigende Regelung getroffen werde.

Das angefochtene Urteil ist jedoch aus anderen Gründen richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Für die Einberufung des Klägers fehlt es an der erforderlichen Heranziehungsgrundlage. Nach Durchführung einer von der Beklagten veranlagten ärztlichen Tauglichkeitsüberprüfung scheidet eine frühere Tauglichkeitsfeststellung als Heranziehungsgrundlage aus. Die aufgrund einer vor dem Gestellungszeitpunkt erfolgten Tauglichkeitsüberprüfung gebotene Überprüfungsentscheidung muß als nunmehr maßgebende Heranziehungsgrundlage im festgesetzten Gestellungszeitpunkt vollziehbar vorliegen (vgl. Urteil vom 22. Mai 1987 - BVerwG 8 C 96.85 - Buchholz 448.11 § 39 ZDG Nr. 2 S. 1 <2 f.>; zum Wehrpflichtrecht: Urteil vom 29. April 1988 - BVerwG 8 C 3.86 - amtl. Umdruck S. 4 m.weit.Nachw., st. Rspr.). Das war hier nicht der Fall. Der Kläger hat gegen den Tauglichkeitsüberprüfungsbescheid vom 20. März 1986 mit aufschiebender Wirkung Widerspruch eingelegt (vgl. § 33 Abs. 2 WPflG), den die Beklagte nicht beschieden hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.