Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.07.1976, Az.: BVerwG VIII C 24.74

I.

Der Kläger wurde tauglich gemustert und bis zum 30. September 1973 vom Wehrdienst zurückgestellt, damit er den landwirtschaftlichen Betrieb fortführen konnte, den zunächst sein Vater und nach dessen Tod der Kläger von dem Fürsten S. gepachtet hatte. Bei dem Pachtbetrieb handelt es sich um einen Forstkotten, der ca. 6,5 ha groß ist und auf dem zwei Stück Rindvieh, sieben Milchkühe und dreizehn Schweine gehalten werden. Für die Überlassung des Betriebes muß der Kläger neben der Tilgung eines Siedlerdarlehens jährlich 200 Tage als Waldfacharbeiter bei dem Verpächter arbeiten. Die Pacht wird von dem Arbeitslohn abgezogen. Der Kläger hat sechs Geschwister, wovon fünf zunächst noch die Schule besuchen. Die älteste Schwester ist als Kinderpflegerin ganztägig beschäftigt. Seine Mutter führt den Haushalt. Sein Antrag vom 10. Mai 1973, ihn für weitere zwei Jahre vom Wehrdienst zurückzustellen, weil er allein durch die Arbeit in dem Pachtbetrieb und als Waldfacharbeiter seine Mutter und seine Geschwister unterhalten müsse, wurde durch Bescheid vom 24. Juli 1973 abgelehnt. Bei dem kleinen landwirtschaftlichen Betrieb mit der geringen Viehhaltung könnte die wehrdienstbedingte Abwesenheit des Klägers durch innerbetriebliche Maßnahmen überbrückt werden, wenn man berücksichtige, daß der Kläger an 200 Tagen im Jahr als Waldfacharbeiter arbeite. Durch Einberufungsbescheid vom 24. Juli 1973 wurde er zum 1. Oktober 1973 zur Ableistung des Wehrdienstes einberufen. Sein Widerspruch gegen diese Bescheide wurde durch Widerspruchsbescheid vom 28. August 1973 zurückgewiesen, weil der Kläger nicht unentbehrlich für die Fortführung des Betriebes sei. Denn wegen seiner heimatnahen Einberufung könne er den Betrieb an Wochenenden und nach Dienstschluß weiterbearbeiten. Für den Unterhalt seiner Mutter und seiner Geschwister könne er Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz beanspruchen. Auf seine Klage hin hob das Verwaltungsgericht den die Zurückstellung des Klägers ablehnenden Bescheid vom 24. Juli 1973 und den Einberufungsbescheid vom selben Tage sowie den Widerspruchsbescheid vom 28. August 1973 auf und verpflichtete die Beklagte, über den Zurückstellungsantrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Der Kläger sei zwar nicht für die Fortführung und Erhaltung des kleinen Pachtbetriebes gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG unentbehrlich, weil zweifelhaft sei, ob der Betrieb oder seine Arbeit als Waldfacharbeiter Existenzgrundlage für ihn und seine Familie sei. Jedenfalls sei die Vernichtung des Betriebes nicht zu befürchten, wenn der Kläger Wehrdienst leisten müsse. Die Einberufung zum Wehrdienst sei für den Kläger aber aus wirtschaftlichen Gründen eine besondere Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG, weil er dann seine sieben Milchkühe abschaffen müsse, was einen Schaden von ca. 10.000 DM ausmache. Besonders im Sommer könne das Vieh von niemand anderem gemolken werden, wenn der Kläger Wehrdienst leiste. Denn seine Mutter habe keinen Führerschein und könne deshalb nicht mit dem Trecker zum Melken auf die Weiden fahren. Im Rahmen der von der Beklagten zu treffenden neuen Ermessensentscheidung müsse geprüft werden, ob der Kläger abschnittsweise zur Ableistung des Wehrdienstes herangezogen werden könne.

Die Beklagte hat den Einberufungsbescheid inzwischen widerrufen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die zugelassene Revision eingelegt, mit der sie die Verletzung materiellen und formellen Bundesrechts rügt. Sie erklärt den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, soweit er den Einberufungsbescheid betrifft.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er erklärt sich zur Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. Im übrigen verteidigt er das angefochtene Urteil.

II.

Die Beklagte hat den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit er den widerrufenen Einberufungsbescheid betrifft. Die Äußerung des Klägers im Schriftsatz vom 26. Juli 1976 ist insoweit ebenfalls als Erledigungserklärung auszulegen. Denn aus ihr ergibt sich, daß der Kläger an einer Entscheidung, die den inzwischen widerrufenen Einberufungsbescheid betrifft, kein Interesse hat. Er befaßt sich nur mit seiner Zurückstellung vom Wehrdienst und will wissen, ob er einen Zurückstellungsgrund hat. Dies wird in dem rechtshängigen Zurückstellungsstreit entschieden.

In entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 2 VwGO ist daher das Verfahren, soweit es den Einberufungsbescheid betrifft, einzustellen und das Urteil des Verwaltungsgerichts insoweit für unwirksam zu erklären. Die notwendige Kostenentscheidung ist Teil der Schlußentscheidung. Dabei ist davon auszugehen, daß insoweit die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufzuheben wären, wie sich aus den Erwägungen im Zurückstellungsstreit ergibt.

III.

Die Revision ist begründet, soweit sie die Entscheidung über das im Zurückstellungsstreit erhobene Verpflichtungsbegehren betrifft. Sie führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht.

Der Ansicht des Verwaltungsgerichts, der Zurückstellungsgrund des Klägers ergebe sich zwar nicht aus § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG, aber aus § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG, weil der Kläger gezwungen sei, sein Milchvieh abzuschaffen, wenn er einberufen werde und ihm deshalb ein großer finanzieller Schaden entstehe, kann nicht gefolgt werden. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Urteile vom 10. Oktober 1973 - BVerwG VIII C 211.72 [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 77] und - BVerwG VIII C 13.73 -; vom 11. September 1974 - BVerwG VIII C 11.74 - [a.a.O. Nr. 87]; vom 16. Oktober 1974 - BVerwG VIII C 99.73 - [a.a.O. Nr. 88] und vom 13. November 1974 - BVerwG VIII C 10.74 - [a.a.O. Nr. 89 = BVerwGE 47, 180 [185]]) ist § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG eine Generalklausel, deren Anwendung ausgeschlossen ist, wenn die geltend gemachten Zurückstellungsgründe unter einen der Sondertatbestände des § 12 Abs. 4 Satz 2 WPflG fallen. Dieser Ausschluß der allgemeinen durch die spezielle Vorschrift wirkt sowohl positiv als auch negativ und hindert, daß ein durch die spezielle Vorschrift nicht erreichbares Ergebnis durch die allgemeine Vorschrift herbeigeführt wird (BVerwGE 47, 180 [184 f.]). Vom Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts her schließt § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG die Anwendung von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG aus. Denn das Verwaltungsgericht geht davon aus, daß der Kläger Inhaber eines landwirtschaftlichen Betriebes sei. Das Milchvieh, in dessen Veräußerung es die besondere Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG sieht, ist Teil dieses Betriebs.

Die vom Verwaltungsgericht unter dem Gesichtspunkt des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG geprüfte Behauptung des Klägers, er müsse seine Milchkühe abschaffen, wenn er Wehrdienst leisten solle, weil niemand die Tiere versorgen und melken könne, betrifft vom Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts her einen Zurückstellungsgrund im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG. Denn hiernach liegt eine die Zurückstellung vom Wehrdienst rechtfertigende besondere Härte in der Regel vor, wenn der Wehrpflichtige für die Erhaltung oder Fortführung eines eigenen oder elterlichen landwirtschaftlichen Betriebes oder Gewerbebetriebes unentbehrlich ist.

Bei der Anwendung von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG kommt es nach der Rechtsprechung des Senats darauf an (Urteile vom 21. März 1973 - BVerwG VIII C 180.70 - [BVerwGE 42, 97 = Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 70] und vom 18. April 1973 - BVerwG VIII C 53.72 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 71]), ob durch den Ausfall der Arbeitskraft des Wehrpflichtigen die Existenz des Betriebes gefährdet ist. Deshalb ist u.a. zu prüfen, ob der Ausfall der Arbeitskraft des Wehrpflichtigen durch innerbetriebliche Maßnahmen, Umsetzung und Neueinstellung von Arbeitskräften ausgeglichen werden kann. Im Fall des Klägers bedeutet dies, ob die Abschaffung des Milchviehs oder eine Umstellung des Viehbestandes tatsächlich und rechtlich mögliche und wirtschaftlich tragbare Umdispositionen darstellen, durch welche die wegfallende Arbeitskraft des Klägers ersetzt werden kann. Darnach wird beurteilt, ob der Kläger für die Erhaltung und Fortführung des Betriebes unentbehrlich ist. Da das Verwaltungsgericht dies nicht gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG, sondern nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG geprüft hat, beruht das angefochtene Urteil auf einer Verletzung von Bundesrecht.

Ebenso steht es mit den Erwägungen, die das Verwaltungsgericht darüber angestellt hat, der Forstkotten sei ein landwirtschaftlicher Betrieb. Nur dann, wenn es sich um einen Betrieb im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG handelt, schließt diese Vorschrift die Anwendung des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG aus.

Der in § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG verwendete Rechtsbegriff des Betriebes ist nicht davon abhängig, ob er die Existenzgrundlage des Wehrpflichtigen oder seiner Eltern bildet. Ausgangspunkt ist vielmehr der Eigentumsschutz (BVerwGE 40, 127 [133]). Danach ist grundsätzlich ein Betrieb auch dann geschützt, wenn er die Existenzgrundlage nicht bildet. Das gilt insbesondere für einen nebenberuflich geführten landwirtschaftlichen Betrieb (vgl. Urteile vom 21. März 1973 - BVerwG VIII C 180.70 -; vom 18. April 1973 - BVerwG VIII C 53.72 -; vom 30. Mai 1973 - BVerwG VIII C 109.71 -; vom 9. Juli 1973 - BVerwG VIII C 23.73 -; vom 13. Februar 1974 - BVerwG VIII C 16.73 -; vom 19. Februar 1975 - BVerwG VIII C 137.72 -; vom 11. Juni 1975 - BVerwG VIII C 58.74 -). Voraussetzung ist allerdings, daß ein landwirtschaftlicher Betrieb vorliegt. Das ist nicht schon dann der Fall, wenn Landbewirtschaftung und Viehhaltung die Nahrungsquelle bilden. Vielmehr liegt ein solcher Betrieb nur dann vor, wenn er auf die Erzielung von Einkünften ausgerichtet ist.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist auch nicht aus einem anderen Grunde richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Denn die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts ergeben nicht, daß die genannten Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG hier vorliegen. Ob hier ein landwirtschaftlicher Betrieb anzunehmen ist, ergeben die Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht. Denn es hat nicht geprüft, ob der Verkauf des Milchviehs nur die Nahrungsquelle der Familie des Klägers erhält oder ob dadurch der Betrieb als vorhandene Einheit erhalten bleibt.

Bei der Annahme, der Kläger müsse seine sieben Milchkühe abschaffen, wenn er zur Ableistung des Wehrdienstes einberufen werde, und ihm entstehe dadurch ein Schaden in Höhe von 10.000 DM, worin die die Zurückstellung des Klägers vom Wehrdienst rechtfertigende besondere Härte liege, hat das Verwaltungsgericht nicht alle Erwägungen angestellt, die hier bei Anwendung des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG hätten angestellt werden müssen. Denn es ist nicht ohne weiteres einzusehen, daß die Milchkühe abgeschafft werden müssen. Für das Verwaltungsgericht ist dies notwendig, weil die Mutter des Klägers, die das Melken übernehmen muß, wenn der Kläger zur Ableistung des Wehrdienstes einberufen wird, dies im Sommer nicht ausführen kann, da sie keinen Führerschein besitzt, um mit dem Trecker auf die Weide fahren und die Kühe dort melken zu können. Es fragt sich aber, ob die Kühe auf der Weide gehalten und gemolken werden müssen, solange der Kläger Wehrdienst leistet. Im Stall könnten sie von der Mutter des Klägers gemolken werden. Außerdem ist nicht einzusehen, daß alle Kühe verkauft werden müssen, wenn der Kläger Wehrdienst leisten muß, und daß nicht einige im Stall gehalten werden können. Aber auch dann, wenn die Kühe nicht im Stall gehalten werden könnten und verkauft werden müßten, fragt es sich, ob der dadurch eintretende Schaden nicht geringer gehalten werden könnte, wenn z.B. die Schweinehaltung vergrößert werden würde. Dies aber hat das Verwaltungsgericht nicht erwogen. Es hat deshalb die Möglichkeit nicht geprüft, ob der Betrieb durch wirtschaftlich tragbare Umdispositionen nicht doch erhalten und fortgeführt werden kann, wenn der Kläger Wehrdienst leisten muß. Daher leidet das Urteil an einem materiellrechtlichen Mangel, der zu seiner Aufhebung und zur Zurückverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung führt, ohne daß es auf die Verfahrens - rügen der Beklagten ankommt.

Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Verwaltungsgericht zu berücksichtigen haben, daß allein über die Zurückstellung des Klägers vom Wehrdienst zu entscheiden ist. Seine Heranziehung zum verkürzten Grundwehrdienst in zeitlich getrennten Abschnitten ist ausschließlich Sache der Wehrersatzbehörden; sie ist im Streit um die Zurückstellung vom Wehrdienst nicht zu prüfen (Urteile vom 18. April 1973 - BVerwG VIII C 53.72 - und vom 29. Januar 1975 - BVerwG VIII C 107.73 -).

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.