Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 13.11.1974, Az.: BVerwG VIII C 10.74

I.

Der Kläger ficht den gegen ihn erlassenen Einberufungsbescheid an. Er ist am 17. Februar 1948 geboren, von Beruf Speditionskaufmann und als tauglich gemustert. Sein Vater starb am 16. September 1968 und wurde von der Mutter des Klägers zur Hälfte, dem Kläger und dessen Brüdern Rudolf und Ottmar je zu 1/6 beerbt. Zum Nachlaß gehörte ein Speditionsunternehmen, das mit Lastzügen betrieben wurde. Dieses Unternehmen wandelten die Erben in eine GmbH um. Der Kläger ist Geschäftsführer dieser GmbH.

Bereits im Musterungsbescheid vom 13. Dezember 1967 wurde der Kläger bis zum 31. August 1968 von der Wehrdienstleistung zurückgestellt, um seine Lehre als Speditionskaufmann zu beenden. Mit Bescheid vom 11. Februar 1969 stellte das Kreiswehrersatzamt den Wehrpflichtigen bis 31. März 1970 vom Wehrdienst zurück, weil es der Auffassung war, er sei für die Erhaltung und Fortführung des Unternehmens unentbehrlich. In der Folgezeit stellte es den Kläger aus dem gleichen Grunde noch mehrfach, zuletzt bis zum 30. September 1973, zurück.

Mit Einberufungsbescheid vom 14. August 1973 berief das Kreiswehrersatzamt den Kläger zum 1. Oktober 1973 zum Grundwehrdienst ein. Nach erfolglosem Vorverfahren hat der Kläger Klage erhoben und beantragt, den Einberufungsbescheid aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihn zurückzustellen. Das Verwaltungsgericht hat diese Klage abgewiesen. Es hat dazu ausgeführt:

Eine die Zurückstellung des Klägers ermöglichende besondere Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 des Wehrpflichtgesetzes, auf die sich der Kläger verteidigungsweise berufe, liege nicht vor. Voraussetzung sei die Unentbehrlichkeit des Klägers für die Erhaltung und Fortführung eines eigenen oder eines elterlichen Betriebes. Das Fuhrunternehmen werde in der Rechtsform einer GmbH geführt. Es sei weder ein eigenes noch ein elterliches Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift.

Der Kläger könne sich auch nicht auf eine die Zurückstellung ermöglichende besondere Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes berufen. Mittelfristig stehe wegen der Struktur des Unternehmens die Existenz dieses Unternehmens auf dem Spiel. Drei von vier Lastkraftwagen des Unternehmens stünden bis auf weiteres still. Den vierten Lastkraftwagen müsse der Kläger fahren. Ersatz für die beiden ausgeschiedenen Kraftfahrer sei kaum zu finden. Zwar sei er im Gestellungszeitpunkt aus Gründen der Aufrechterhaltung des Betriebes nicht abkömmlich. Weder die GmbH noch der Kläger hätten aber darauf vertrauen können, daß die Fortführung des Betriebes in einem solchen Notfall nur durch das Einspringen des Klägers als Kraftfahrer ermöglicht werde. Es sei nicht Aufgabe eines Geschäftsführers, Lastkraftwagen zu fahren. Es sei Sache aller Beteiligten, der strukturellen Schwäche des Unternehmens und der Notlage dieses Unternehmens zu steuern. Der Kläger könne diese Schwäche und Notlage weder in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer noch als Anteilseigner beheben. Die GmbH müsse dabei berücksichtigen, daß der Kläger einrücke. Der Kläger habe kein wesentliches Vermögen in die GmbH eingebracht. Die Erbengemeinschaft sei Kreditgeber. Der Anteil des Klägers am Nachlaß sei verhältnismäßig gering. Es sei Sache der Erbengemeinschaft, zu überlegen, wie sie Schäden für den Nachlaß möglichst gering halten könne. Mit der Einberufung des Klägers habe seit längerer Zeit gerechnet werden müssen. Denkbar sei, daß der Bruder Rudolf des Klägers einspringe. Rudolf habe längere Zeit zur Verfügung gehabt, um sich auf den durch mehrmalige Rückstellungen hinausgeschobenen Einberufungszeitpunkt des Klägers einzurichten. Der Kläger sei auch nicht darauf angewiesen, in dem Unternehmen zu arbeiten. Er sei als Fachkraft ausgebildet und könne seinen Lebensunterhalt jederzeit in einem anderen Unternehmen des Geschäftszweigs finden. Die Möglichkeit, die Tätigkeit im ehemals väterlichen Unternehmen aufzugeben und in fremde Dienste zu treten, könne nicht mehr als Zurückstellungsgrund anerkannt werden, da eine nachhaltige Besserung der Lage der GmbH nicht abzusehen sei.

Der Kläger hat dagegen die zugelassene Revision eingelegt. Er beantragt, das angefochtene Urteil nebst dem Einberufungsbescheid vom 14. August 1973 und dem Widerspruchsbescheid vom 20. September 1973 aufzuheben. Den Verpflichtungsantrag hat er fallenlassen. Er rügt die Verletzung des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG und führt dazu aus:

Das Fuhrunternehmen sei ein eigener und ein elterlicher Betrieb. Die Erwägungen des Verwaltungsgerichts, mit denen es die Annahme einer strukturellen Schwäche und Notlage des Betriebes begründe, beruhten auf Spekulationen.

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II.

Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage des Klägers gegen den Einberufungsbescheid im Ergebnis mit Recht abgewiesen. Der Einberufungsbescheid ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Der Einberufungsbescheid ist in einem ordnungsgemäßen Verwaltungsverfahren erlassen worden. Daß er mit Hilfe einer elektronischen Datenverarbeitungsanlage hergestellt wurde und keine Unterschrift trägt, ist unschädlich (Urteile vom 5. Juni 1974 - BVerwG VIII C 1.74 [NJW 1974, 2101 = BWV 1974, 213] und BVerwG VIII C 15.74 -; Beschluß vom 17. Juli 1974 - BVerwG VIII C 93.73 -). Er steht auch im übrigen mit dem Wehrpflichtgesetz in Einklang. Dies beurteilt sich nach der Sach- und Rechtslage im Gestellungszeitpunkt, dem 1. Oktober 1973 (BVerwGE 37, 151 [BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70]). Anzuwenden ist daher das Wehrpflichtgesetz - WPflG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277).

Der Kläger verteidigt sich gegen den Einberufungsbescheid unter Berufung auf Zurückstellungsgründe. Die Erwägungen, mit denen das Verwaltungsgericht die Annahme derartiger Zurückstellungsgründe verneint hat, sind jedoch im Ergebnis zutreffend.

Das Verwaltungsgericht hat die Annahme einer die Zurückstellung des Klägers vom Wehrdienst ermöglichenden besonderen Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG mit der Erwägung abgelehnt, das Fuhrunternehmen, an dem der Kläger als Gesellschafter beteiligt und dessen Geschäftsführer er ist, sei weder ein eigener Betrieb des Klägers noch ein elterlicher Betrieb im Sinne der angeführten Vorschrift. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen.

Nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG liegt in der Regel eine die Zurückstellung ermöglichende besondere Härte vor, wenn der Wehrpflichtige für die Erhaltung und Fortführung eines eigenen oder elterlichen landwirtschaftlichen Betriebes oder Gewerbebetriebes unentbehrlich ist. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist das Fuhrunternehmen ein eigener Gewerbebetrieb des Klägers im Sinne der Vorschrift. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts wird es in der Rechtsform einer GmbH geführt, deren Stammkapital 20.000 DM beträgt. Gesellschafter der GmbH ist der Kläger nebst seiner Mutter und seinen zwei Brüdern. Sein Geschäftsanteil beläuft sich auf 30 % des Stammkapitals. Sein Bruder Rudolf hat einen gleich hohen Geschäftsanteil, seine Mutter und sein Bruder Ottmar einen solchen von 20 %. Zwar hat die Gesellschaft eigene Rechtspersönlichkeit (§ 13 Abs. 1 und 2 GmbHG). Das steht der Annahme jedoch nicht entgegen, daß es sich bei diesem Betrieb um einen eigenen Betrieb des Klägers handelt. § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG setzt eine personale Zurechnung des in Rede stehenden Betriebs zugunsten des Wehrpflichtigen (eigener) oder eines Teils oder beider Teile seiner Eltern (elterlicher) voraus. Diese Zurechnung läßt sich nur auf Grund einer Gesamtschau aller Umstände vollziehen. Denn nur so ist der Betriebsinhaber vom Strohmann zu unterscheiden und läßt sich eine befriedigende Abgrenzung bei der Beteiligung mehrerer Personen an einem Betrieb gewinnen. Diese Auffassung hat der Senat bereits früher vertreten. Er hat im Urteil BVerwGE 40, 127 mit diesen Erwägungen begründet, es liege ein elterlicher Betrieb vor. Im Urteil vom 20. Juni 1973 - BVerwG VIII C 164.72 - hat er aus diesen Gründen den zum Nachlaß gehörenden Betrieb als eigenen Betrieb eines tätigen Miterben angesehen. Bei dieser Betrachtungsweise ist die Form, in der der Betrieb geführt wird, kein Hindernis für seine personale Zurechnung zugunsten einer bestimmten Person oder mehrerer bestimmter Personen. Dies gilt auch für die Rechtsform der GmbH. Sie verdrängt bei kleineren Betrieben, die von der Eignung und Zuverlässigkeit bestimmter Personen getragen werden, die Auffassung des Rechtsverkehrs häufig nicht, daß es sich um den Betrieb einer bestimmten Person oder mehrerer bestimmter Personen handele. Dies ist mit ihrer Wahl oft auch nicht beabsichtigt. Vielfach dient sie nur der Haftungsbeschränkung.

Diese Betrachtung entspricht auch dem Schutzzweck des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG. Die Vorschrift schützt den Betrieb des Wehrpflichtigen oder seiner Eltern als solchen (Urteile vom 11. November 1971 - BVerwG VIII C 40.70 - [Buchholz 448.0 § 5 WPflG Nr. 5 = NJW 1972, 885] und vom 23. März 1972 - BVerwG VIII C 36.70 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 61]), weil das Wehrpflichtgesetz den wehrdienstbedingten Verlust eines solchen Betriebes für unzumutbar ansieht. Das beruht darauf, daß infolge des Verlustes des Betriebes der Wehrpflichtige oder seine Eltern Vermögenswerte verlieren, die neben ihrem wirtschaftlichen Wert für den Wehrpflichtigen oder seine Eltern regelmäßig einen erheblichen Affektionswert verkörpern, da sich in ihnen Arbeit und Erfolg des Wehrpflichtigen oder seiner Eltern niedergeschlagen habe. Daß dem so ist, folgt aus der Ausgestaltung des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG. Der elterliche Betrieb ist dort dem eigenen Betrieb des Wehrpflichtigen gleichgestellt. Er ist geschützt, selbst wenn in der Vernachlässigung des Schutzes des elterlichen Betriebes im einzelnen Falle keine eigene besondere Härte für den Wehrpflichtigen läge. Betriebe, die in Form einer GmbH geführt werden, können des gleichen Schutzes bedürfen. Auch bei ihnen kann der Betrieb für die Gesellschafter neben dem wirtschaftlichen Wert einen hohen Affektionswert verkörpern.

Deshalb ist unabhängig von der Rechtsform, in der das Speditionsunternehmen geführt wird, zu fragen, wem der Betrieb bei Berücksichtigung aller Umstände zuzurechnen ist. Er ist dem Kläger zuzurechnen. Denn es handelt sich um einen Betrieb der Erben des verstorbenen Vaters des Klägers. Die Erben führten den Betrieb in Erbengemeinschaft weiter und wandelten ihn später in eine GmbH um. Gleichwohl handelt es sich weiter um einen Betrieb, der von bestimmten Personen geprägt ist. Er gründet sich auf das Vertrauen, das der bisherige Betriebsinhaber erworben hatte und das seine Erben zu erhalten und erweitern gedachten. Auch bei ihnen kam es auf die Vertrauenswürdigkeit der den Betrieb repräsentierenden Personen an. Ob nun jeder Miterbe und Gesellschafter der GmbH als Eigentümer des Betriebes im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG anzusehen wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden. Jedenfalls ist der Kläger im Sinne der Vorschrift als Betriebsinhaber anzusehen. Der Kläger hat einen Geschäftsanteil von 30 % des Stammkapitals. Kein anderer Mitgesellschafter hat einen höheren Anteil. Er hält damit eine Sperrminorität (§ 53 Abs. 2 GmbHG). Zugleich ist der Kläger Geschäftsführer (§§ 35, 36 GmbHG). Er lenkt die Gesellschaft. Auf seine Vertrauenswürdigkeit kommt es an. Daher hat er eine die Gesellschaft beherrschende Stellung. Daraus ergibt sich, daß der Betrieb als eigener Betrieb des Klägers im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist.

Es fehlt jedoch an der weiteren allgemeinen Voraussetzung einer Zurückstellung wegen besonderer Härte, daß die Zurückstellung des Wehrpflichtigen geeignet sein muß, die besondere Härte zu beheben. Eine Zurückstellung vom Wehrdienst wegen besonderer Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 WPflG scheidet von vornherein aus, wenn sie nicht geeignet ist, wenigstens für die Dauer der Zurückstellung die Härte zu beheben. In diesem Falle verfehlt sie ihren Zweck. Sie ist ohne Beziehung zu der Härte. Ein Ausgleich zwischen den Belangen der Bundeswehr und den Belangen des Wehrpflichtigen ist weder nötig noch möglich. Diese Ansicht hat der Senat ständig vertreten. Er hat zwar in seiner neueren Rechtsprechung in Fällen der vorliegenden Art nicht mehr daran festgehalten, daß die besondere Härte innerhalb der Zeitgrenze des § 12 Abs. 6 Satz 1 WPflG durch Zurückstellung vom Wehrdienst endgültig müsse beseitigt werden können (BVerwGE 40, 127 [130]). An dem Erfordernis der Eignung der Zurückstellung, die besondere Härte jedenfalls während der Zurückstellung zu beheben, hat der Senat jedoch ständig festgehalten. An ihr fehlt es im vorliegenden Fall.

Voraussetzung wäre, daß die Zurückstellung des Klägers geeignet wäre, den Betrieb zu erhalten und fortzuführen. Die von der Vorschrift in § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG als besondere Härte bewertete Sachlage ist die Gefahr des Verlustes des Betriebes. Die Zurückstellung muß geeignet sein, diese Härte zu beseitigen. Das ist sie nicht. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, das Fuhrunternehmen sei notleidend, weil der Kläger die einzige Person sei, die den Betrieb noch aufrechterhalte und von den vier LKW's, mit denen das Geschäft betrieben wird, drei stillstehen, während der vierte nur dadurch eingesetzt werden kann, daß ihn der Kläger fährt. Es hat angenommen, daß sich daran in absehbarer Zeit nichts ändern werde. Es hat nämlich gemeint, es sei nicht abzusehen, daß eine nachhaltige Besserung der Lage der GmbH eintrete, und ausgeführt, es werde zunächst kaum Ersatz für die ausgeschiedenen Kraftfahrer zu finden sein. Auch darin liegt eine Tatsachenfeststellung. Schließlich geht das Verwaltungsgericht, davon aus, daß der Kläger den Betrieb auf die Dauer nicht allein aufrechterhalten kann, indem er Kunden wirbt, sie bedient und abfertigt, einen Lastzug fährt und, weil es sich um einen Stückgutbetrieb handelt, den Lastzug belädt und entlädt. In der Überforderung des Klägers einerseits, den Betrieb so aufrechtzuerhalten wie jetzt, und der zusätzlichen Kostenbelastung andererseits, dadurch, daß drei Lastzüge brachliegen, sieht das Verwaltungsgericht die strukturelle Schwäche des Betriebes, die für eine Notlage des Betriebes spricht und zum Eingehen dieses Betriebes führt. Auch diese Umstände sind Tatsachen, die das Verwaltungsgericht festgestellt hat. Diese Feststellungen binden den Senat (§ 137 Abs. 2 VwGO). Der Kläger hat gegen sie keine zulässigen Verfahrensrügen erhoben. Er hat zwar ausgeführt, sie beruhten auf Vermutungen und Spekulationen des Verwaltungsgerichts. Damit legt er jedoch keinen Verfahrensmangel dar.

Die Feststellungen ergeben, daß die Zurückstellung des Klägers die Härtegründe nicht beseitigen könnte. Die Zurückstellung des Klägers wäre für die Erhaltung und Fortführung des Betriebes ohne Belang. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist der Betrieb auch dann nicht mehr aufrechtzuerhalten, wenn der Wehrpflichtige keinen Wehrdienst leistet.

Aus den gleichen Gründen fehlt es aber auch an der besonderen Voraussetzung des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG, daß der Wehrpflichtige für die Erhaltung und Fortführung des Betriebes unentbehrlich ist. Nach dem Wortlaut und Sinnzusammenhang der Vorschrift müssen die Erhaltung und Fortführung des Betriebes noch möglich sein. Die Erreichbarkeit dieses Zweckes rechtfertigt gerade die Bevorzugung der Interessen des Wehrpflichtigen gegenüber denen der Bundeswehr. Ist der Betrieb nicht aufrechtzuerhalten, so fehlt es an der Rechtfertigung, den Interessen des Wehrpflichtigen Vorrang einzuräumen. Das verdeutlicht die weitere Erwägung, daß das Tatbestandsmerkmal der Unentbehrlichkeit in Zweckbeziehung steht zu der Erhaltung und Fortführung des Betriebes. Ist dieser Zweck nicht erreichbar, ist auch eine Unentbehrlichkeit nicht gegeben. Der Schutzzweck der Vorschrift trifft ins Leere.

Damit scheidet die Vorschrift des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG als Zurückstellungsgrund aus. Entgegen der Ansicht des Klägers sind auch die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG nicht gegeben. Denkbar ist zwar, daß die Zurückstellung des Klägers eine Verlangsamung der Betriebseinstellung zur Folge haben könnte. Die wehrdienstbedingte Hinderung, das Ende des Betriebes hinauszuzögern, gibt jedoch keine besondere Härte im Sinne dieser Vorschrift ab. Denn insoweit wird die Anwendung der Vorschrift durch die spezielle Vorschrift in § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG ausgeschlossen. Der Ausschluß wirkt sowohl positiv als auch negativ und hindert, ein durch die spezielle Vorschrift nicht erreichbares Ergebnis durch die allgemeine Vorschrift herbeizuführen. Anders wäre es nur, wenn neben dem Interesse an der Verzögerung der Betriebseinstellung noch zusätzliche. Interessen im Spiele wären, wie etwa Interessen aus der Abwicklung des Betriebes. Solche zusätzlichen Interessen sind hier jedoch nicht ersichtlich. Alle Umstände, auf die sich der Kläger beruft, sind regelmäßig auftretende Folgewirkungen aus der ohnehin eintretenden Betriebseinstellung. Denn sie ergeben sich aus der Einlage des Klägers in den Betrieb, seiner Stellung als Gesellschafter des Betriebes oder seinem Arbeitsplatz als Geschäftsführer. Sie fallen in den Schutzbereich des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG. Somit ist auch eine besondere Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG, die eine Zurückstellung ermöglichen könnte, nicht gegeben.

Der Kläger kann sich daher nicht verteidigungsweise auf Zurückstellungsgründe berufen. Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, ob der Kläger sich, solange er vom Wehrdienst zurückgestellt war, für den Betrieb immer mehr unentbehrlich machte und dadurch der Pflicht zuwiderhandelte, die ihm gewährte Zurückstellung dafür einzusetzen, sich entbehrlich zu machen (Urteil vom 18. April 1973 - BVerwG VIII C 53.72 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 71], Beschluß vom 21. Dezember 1973 - BVerwG VIII B 65.73 -), obwohl er dieser Pflicht hätte nachkommen können. Vielmehr ist seine Revision bereits aus den dargelegten Gründen mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.