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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 23.03.1972, Az.: BVerwG VIII C 36.70

Zurückstellung eines Wehrpflichtigen wegen rechtsmißbräuchlicher Herbeiführung des Zurückstellungsgrundes durch ein Fehlverhalten seines Vaters als Inhaber eines Betriebes

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
23.03.1972
Aktenzeichen
BVerwG VIII C 36.70
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1972, 15435
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Augsburg - 27.01.1970 - AZ: 662 I 69

Fundstelle

  • DÖV 1973, 140 (amtl. Leitsatz)

Amtlicher Leitsatz

Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Zurückstellung nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG wegen rechtsmißbräuchlicher Herbeiführung des Zurückstellungsgrundes zu versagen ist, steht einem Verhalten des Wehrpflichtigen ein Verhalten seines Vaters als Inhaber des durch die Vorschrift geschützten Betriebes gleich. Ferner steht einem der Wehrersatzbehörde gegenüber gezeigtem Verhalten ein entsprechendes Verhalten gegenüber der Erfassungsbehörde anläßlich der Erfassung gleich.

In der Verwaltungsstreitsache
...
hat der VIII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 23. März 1972
durch
die Bundesrichter Dr. Dr. Schröcker, Maetzel, Dr. Raschke und Dr. Korbmacher sowie
die Bundesrichterin Dr. Hopf
für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 27. Januar 1970 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht Augsburg zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.

Gründe

1

I.

Der Kläger wendet sich dagegen, daß im Musterungsbescheid sein Antrag, ihn wegen Unentbehrlichkeit in dem Textilbetrieb seines Vaters vom Grundwehrdienst zurückzustellen, abgelehnt und er zur Ableistung des vollen Grundwehr dienst es einberufen wurde.

2

Der Kläger war erst nachträglich, am 11. November 1969, von der Erfassungsbehörde erfaßt worden, da er sich zur Zeit der Vorladung zur Erfassung im Januar 1964 nach Zürich abgemeldet hatte. Er bildete sich im Ausland für seinen Eintritt in den Betrieb aus und meldete sich vom Ausland zurück am 30. Januar 1969. Der nachträglichen Erfassung folgte am 25. November 1969 die Musterung, in der er für tauglich erklärt, unter Ablehnung seines Zurückstellungsantrages für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung gestellt und die sofortige Vollziehung des Musterungsbescheids angeordnet, wurde. Am gleichen Tag erging sodann seine Einberufung auf den 5. Januar 1970 zur Ableistung des vollen Grundwehrdienstes.

3

Nach erfolglosem Vorverfahren hat er Klage erhoben, der das Verwaltungsgericht aus folgenden Gründen "stattgegeben hat:

4

Der Einberufungsbescheid sei mangels Vollziehbarkeit des Musterungsbescheides rechtswidrig. Für die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Musterungsbescheides habe kein öffentliches Interesse bestanden; das Gesetz erkenne ersichtlich nur im Bereitschafts- und Verteidigungsfall ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Musterungsbescheides an. Überdies wäre die angeordnete Vollziehbarkeit des Musterungsbescheides durch den den Aufschub anordnenden Gerichtsbeschluß vom 30. Dezember 1969 wieder beseitigt worden. Der Einberufungsbescheid sei außerdem darum rechtswidrig, weil mit ihm von der Einberufungspraxis abgewichen sei, Wehrpflichtige nach der Vollendung des 24. Lebensjahres nicht mehr zum vollen Grundwehrdienst heranzuziehen. Die Behörde habe es versäumt, den Kläger alsbald nach seiner Rückkehr aus dem Ausland heranzuziehen. Zu Unrecht werde ihm entgegengehalten, er habe sich durch seinen Auslandsaufenthalt der Wehrpflicht entziehen wollen. Er habe seinerzeit für seine Ausreise in das Ausland keiner Genehmigung bedurft und er könne auch jetzt noch zum verkürzten Grundwehrdienst herangezogen werden. Für den fraglichen Betrieb, sei der Kläger nunmehr unentbehrlich, da der Vater ihn gesundheitsbedingt nicht mehr allein leiten könne und eine Ersatzkraft für den Kläger auf die Dauer von 18 Monaten; nicht zu bekommen sei. Der Zurückstellungsantrag sei, da die geltend gemachte Härte durch eine Zurückstellung nicht zu, beheben wäre, als Antrag auf Heranziehung nur zum verkürzten Grundwehrdienst zu behandeln gewesen.

5

Die Beklagte hat die zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung formellen und des materiellen Rechts und beantragt, die Klage unter Aufhebung des ihr stattgebenden Urteils abzuweisen.

6

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

7

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht.

8

Das Urteil beruht - zum einen - auf der Verkennung der Einberufung sowohl hinsichtlich ihrer förmlichen (verwaltungsverfahrensrechtlichen) Voraussetzungen als auch hinsichtlich des der Verwaltung zukommenden Einberufungsermessens. Zum anderen beruht es auf der Verkennung des besonderen. Zurückstellungstatbestandes der Unentbehrlichkeit in einem (landwirtschaftlichen oder gewerblichen) Betrieb sowie der Grundsätze über die rechtsmißbräuchliche Herbeiführung einer als Zurückstellungsgrund geltend gemachten besonderen" Härte.

9

Der Revisionsprüfung zugrunde zu legen ist, da die Musterungs- und die Einberufungsentscheidung angefochten sind, die Rechts- und Sachlage bei Erlaß des Widerspruchsbescheides der Musterungskammer bzw. im Zeitpunkt des in dem Einberufungsbescheid festgesetzten Gestellungstermins (Urteil, des erkennenden Senats vom 26. Juni 1969 - BVerwG VIII C 36.69 - [Buchholz 448.0 § 12 WpflG Nr. 38 = DÖV 1969, 756 = BWV 1969, 257] insoweit in BVerwGE 32, 243[BVerwG 26.06.1969 - VIII C 36.69] nicht abedruckt; ferner BVerwGE 34, 155). Außer Betracht, bleibt danach in rechtlicher Hinsicht das Achte Gesetz zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom 22. Dezember 1971 - WpflG - (BGBl. I S 2084); anzuwenden ist das Gesetz in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773). In tatsächlicher Hinsicht ist für diesen. Rechtsstreit unerheblich der Zeitablauf sowie eine Änderung der Verhältnisse nach dem Tag des Gestellungstermins. Wenn der Kläger letztlich unterliegt, so steht es seiner Heranziehung zum vollen Grundwehrdienst nicht entgegen, daß er dafür inzwischen die gesetzliche Altersgrenze des vollendeten 25 Lebensjahres überschritten hat.

10

Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts fehlt es an einer Rechtsverletzung des Klägers durch die Einberufung selbst, d.h. wenn von der in Sie aus dem Musterungsbescheid übernommenen Zurückstellungsentscheidung zunächst abgesehen wird.

11

Die Einberufung ermangelt nicht der Grundlage einer vorgängigen Musterung. Vorausgegangen ist die Musterung auch dann, wenn ihr - wie hier - die Einberufung noch am gleichen Tag folgte. Die Einberufung ermangelt auch nicht, einer Vollziehbarkeit der Musterungsentscheidung (§ 21 Abs. 1 WpflG, § 13. Abs. 1 der Musterungsverordnung - MustVO - in der Fassung vom 6. Februar 1963 [BGBl. IS. 112]). In dem zwischen den Parteien ergangenen Aussetzungsbeschluß des Revisionsgerichts vom 12. Juni 1970 ist des näheren dargelegt, daß - wenn die Vollziehungsanordnung des. Musterungsausschusses nicht rechtswirksam gewesen sein sollte - ein insoweit etwa dem Einberufungsbescheid anhaftender. Mangel dadurch geheilt wäre, daß der den Musterungsbescheid bestätigende Widerspruchsbescheid der Musterungskammer noch vor dem in dem Einberufungsbescheid festgesetzten Tag des Gestellungstermins ergangen ist. Auf die Ausführungen in dem Beschluß kann insoweit Bezug genommen werden, zumal von keiner Seite hierzu neue Rechtsausführungen gemacht wurden.

12

Es erübrigt sich, daher eine abschließende Klärung, welche formellen und materiellen Voraussetzungen eine Vollziehungsanordnung seitens des Musterungsausschusses erfüllen muß, um den Musterungsbescheid im Sinne des, §.13 Abs. 1 MustVO bereits vor Erlaß des Widerspruchsbescheides der Musterungskammer vollziehbar zu machen. Darauf hinzuweisen ist aber, daß dem. Verwaltungsgericht nicht darin gefolgt Werden kann, aus dem gesetzlichen Ausschluß der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Musterungsbescheid in den Ausnahmefällen des Bereitschafts- und des Verteidigungsfalles (§ 48 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 WpflG) ergebe sich, daß der Gesetzgeber im übrigen schlechthin verneint habe, daß besondere Fälle ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Musterungsbescheides gebieten könnten.

13

In materiellrechtlicher Hinsicht leidet der Einberufungsbescheid selbst nicht deshalb an einem Ermessenfehler, weil die Behörde von ihrer - im angefochtenen Urteil nicht näher gekennzeichneten - Praxis abgewichen ist, Wehrpflichtige nach Vollendung des 24. Lebensjahres nicht mehr einzuberufen. Zu einer in einem anderen Urteil des gleichen Verwaltungsgerichts näher gekennzeichneten Einberufungsanordnung und einer dem entsprechenden Einberufungspraxis hat der erkennende Senat in seinem Urteil vom 17. Februar 1972 - BVerwG VIII C 66.70 - grundsätzlich entschieden:

"Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, jetzt geltend in der durch Gesetz vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2084) geänderten Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773), werden ungediente Wehrpflichtige von den Kreiswehrersatzämtern auf Grund der Einberufungsanordnungen des Bundesministers der Verteidigung zum Wehrdienst einberufen. Zur rechtlichen Bedeutung der in dieser Vorschrift genannten Einberufungsanordnungen und zu ihren Rückwirkungen auf die Einberufungsentscheidung im Einzelfall hat das Bundesverwaltungsgericht bisher nicht näher Stellung nehmen müssen. Eine abschließende Erörterung ist auch aus Anlaß des vorliegenden Rechtsstreits nicht erforderlich. Für die Entscheidung ist vielmehr folgendes erheblich:

Die Einberufungsanordnungen, für deren Erlaß dem Bundesminister der Verteidigung in § 21 Abs. 1 Satz 1 WpflG nicht eine den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG entsprechende Ermächtigung zur Rechtssetzung eingeräumt ist, sind demgemäß keine Rechtsverordnungen mit normativer Allgemeinverbindlichkeit, sondern Verwaltungsvorschriften mit unmittelbarer Verbindlichkeit allein im Innenverhältnis zwischen vorgesetzter und nachgeordneter Behörde. Außenwirkung im Verhältnis der Verwaltung zum Bürger vermögen sie nur im Wege der auf dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG beruhenden sogenannten Selbstbindung der Verwaltung zu entfalten, und zwar insoweit, als der einzelne einen Rechtsanspruch geltend machen kann, daß die Verwaltung in seinem Falle nicht ohne sachlichen Grund von der durch die Verwaltungsvorschriften gesteuerten Verwaltungsübung abweiche (vgl. BVerwGE 34, 278[BVerwG 10.12.1969 - BVerwG VIII C 104.69] [280/281]). Eine derartige Selbstbindung scheitert in bezug auf die Einberufungsanordnungen nicht an deren Regelungsgegenstand: Sie enthalten nicht in der Art einer norminterpretierenden Verwaltungsvorschrift eine Weisung zur Auslegung von Rechtsvorschriften, sondern betreffen den Bereich, innerhalb dessen die Wehrbehörden bei der Einberufung der Wehrpflichtigen nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden haben (vgl. BVerwGE 36, 323[BVerwG 26.11.1970 - BVerwG VIII C 104.68]). Damit gehören die Einberufungsanordnungen nach ihrem Inhalt zu jenen Verwaltungsvorschriften, die grundsätzlich geeignet sind, eine anspruchsbegründende Selbstbindung der sie regelmäßig anwendenden Verwaltung herbeizuführen. Indessen ist, wie das Bundesverwaltungsgericht wiederholt hervorgehoben hat, selbstverständliche und aus dem Rechtsstaatserfordernis des Art. 20 Abs. 3 GG herzuleitende Voraussetzung einer solchen Selbstbindung, daß Verwaltungsanordnung und die durch sie bestimmte Verwaltungspraxis mit dem objektiven Recht vereinbar sind (BVerwGE 14, 313[BVerwG 11.07.1962 - BVerwG V C 75.62] sowie die bereits erwähnten. Urteile BVerwGE 34, 278[BVerwG 10.12.1969 - BVerwG VIII C 104.69] und 36, 323; Urteil vom 1. Juli 1971 - BVerwG VIII C 26.69 -).

Unter dem zuletzt genannten Gesichtspunkt ist die Einberufungsanordnung zu würdigen, auf Grund deren der im vorliegenden Rechtsstreit angefochtene Einberufungsbescheid erlassen worden ist. Nach den mit. Revisionsrügen nicht angegriffenen und für das Bundesverwaltungsgericht, deshalb gemäß § 137 Abs. 2 VwGO verbindlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts sah die Anordnung mit ihren hier einschlägigen Bestimmungen vor, daß Wehrpflichtige nicht mehr zum Grundwehrdienst einberufen werden sollten, wenn sie älter als 23 1/2 Jahre waren; ausnahmsweise sollte anderes gelten, wenn der Wehrpflichtige versucht hatte, sich dem Wehrdienst zu entziehen.

Eine Einberufungsanordnung mit einem solchen Inhalt ist unvereinbar mit der gesetzlichen Regelung, des § 5 Abs. 1 Halbsatz 1 WpflG. Danach sind für den vollen. Grundwehrdienst von 18 Monaten Dauer uneingeschränkt leistungspflichtig alle Wehrpflichtigen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Der vorliegende Zusammenhang erfordert keine abschließende Stellungnahme des Bundesverwaltungsgerichts zu der Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen die Wehrbehörden im Rahmen des Ermessens, das ihnen bei der Auswahl der Wehrpflichtigen im Hinblick auf deren Eignung und auf den Personalbedarf der Bundeswehr eingeräumt ist (BVerwGE 36, 323[BVerwG 26.11.1970 - BVerwG VIII C 104.68]), auch das Alter der zum Grundwehrdienst heranstehenden Wehrpflichtigen berücksichtigen dürfen. Denn eine derartige. Befugnis würde jedenfalls nur dahin gehen können, daß die Jahrgangszugehörigkeit des Wehrpflichtigen als ein zusätzliches Auswahlkriterium für seine Heranziehung verwendet wird. Dagegen wurde sie in rechtlich zulässiger Weise nicht auch die Möglichkeit eröffnen können, daß die gesetzesgebundene Verwaltung Heranziehungs beschränkungen tatbestandlich abgrenzt und über Verwaltungsvorschriften generell einführt, die im objektiven Recht selbst nicht vorgesehen sind oder von ihm abweichen.

Aus diesen Erwägungen folgt, daß sich mit dem vom Verwaltungsgericht festgestellten Widerspruch zwischen Einberufungsanordnung und Einberufungsbescheid die Annahme von dessen Rechtswidrigkeit nicht begründen läßt. Nicht der in Übereinstimmung mit § 5 Abs. 1 WpflG erlassene Einberufungsbescheid ist rechtswidrig, sondern die mit dieser Vorschrift unvereinbare Einberufungsanordnung."

14

Demgemäß ist es auch hier für die Rechtmäßigkeit des Einberufungsbescheides als solchen ohne Bedeutung, ob sich der Kläger - wie die Behörden angenommen haben - seinerzeit der Erfassung und demgemäß einer früheren Heranziehung zum Wehrdienst entzogen hat. Es bedarf, zur Rechtfertigung der Einberufung als solcher, auch, nicht des Hinweises, daß jedenfalls aus von ihm selbst gesetzten Gründen seine Einberufung, vor der Vollendung des 24. Lebensjahres objektiv kaum möglich, gewesen wäre, da er sich, wie festgestellt, erst am 30. Januar 1969, also nur rund zwei Monate vor der Vollendung seines 24. Lebensjahres (6. April 1969), bei der Meldebehörde aus dem Ausland zurückmelde.

15

Die Gründe des angefochtenen Urteils ergeben zunächst aber auch nicht, daß der Verfügbar Stellung des Klägers in der. Musterung und damit auch seiner Einberufung das Hindernis seiner Unentbehrlichkeit in dem Gewerbebetrieb seines Vaters entgegengestanden hätte.

16

Es fehlt bereits an der Feststellung der tatbestandlichen Merkmale dieses Zurückstellungsgrundes. Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. zuletzt das Urteil vom 9. Juli 1969 - BVerwG VIII C 101.68 -, Buchholz 310, § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 65 = BWV 1970, 139) ist ein Wehrpflichtiger im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG unentberlich, wenn der wehrdienstbedingte vorübergehende Ausfall seiner Arbeitskraft weder durch innerbetriebliche Maßnahmen, auf gefangen noch durch Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt greifbaren und wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft ausgeglichen werden kann und deshalb über einen bloßen wirtschaftlichen Rückgang hinaus zu einer Gefährdung der Existenz des Betriebes führen würde. Danach ist ein Wehrpflichtiger nicht unentbehrlich, wenn die von ihm wahrgenommenen Aufgaben von anderen in dem Betrieb tätigen oder für ihn heranzuziehenden Personen übernommen werden können; auch wenn eine solche Möglichkeit nicht besteht, ist er - zum anderen - dann nicht unentbehrlich, wenn der Umstand, daß die von ihm wahrgenommenen Arbeiten infolge der Einberufung letztlich unerledigt bleiben müssen, die Existenz des Betriebes nicht gefährdet.

17

Das angefochtene Urteil enthält demgegenüber nur die allgemein gehaltene Feststellung, daß der Kläger in dem Betrieb als Juniorchef neben seinem Väter sowie anstelle von "ausgeschiedenen Mitarbeitern" tätig ist, und daß diese Funktionen weder von dem Vater übernommen noch einer neu einzustellenden Ersatzkraft übertragen werden können. Es fehlen aber Feststellungen darüber, daß und weshalb ein vorübergehender Ausfall des Klägers nicht in anderer Weise, durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen werden kann und daß - ferner - dieser Umstand den Betrieb nicht nur beeinträchtigen, sondern in seiner Existenz gefährden würde. Es ist, wie der erkennende Senat in einer anderen Entscheidung aufgeführt hat (Urteil vom 9. Juni 1971 - BVerwG VIII C 41.69 - [NJW 1972, 656]), zu beachten, daß das "Auffangen" des Ausfalles der Arbeitskraft des Wehrpflichtigen im Sinne der angeführten Entscheidung sich nicht darin erschöpft, daß bei der bisherigen Organisation des Betriebes auf andere Personen zurückgegriffen wird, die die gleichen Aufgaben wie bisher der Wehrpflichtige erfüllen können. Das Merkmal, daß ein Ausfall durch innerbetriebliche Maßnahmen nicht aufgefangen werden kann, liegt erst dann vor, wenn das auch durch - tatsächlich und rechtlich mögliche und wirtschaftlich tragbare - Umdispositionen seitens des Betriebsinhabers nicht ermöglicht werden kann (z.B. durch Neubestimmung der den einzelnen Arbeitskräften zuzuweisenden Funktionen, Umverteilung der Arbeitsgebiete, Umsetzen der Arbeitskräfte usw.).

18

Es fehlt ferner an der Ausräumung der Bedenken, die die Musterungs- und die Wehrersatzbehörden in den angefochtenen Bescheiden nicht von vornherein grundlos einer Berufung des Klägers auf den - etwa - vorliegenden Zurückstellungsgrund entgegengehalten haben. Nach der eigenen Einlassung im Prozeß (vgl. die dem Verwaltungsgericht vorgelegte Erklärung des Vaters des Klägers vom 14. Januar 1970 sowie die Abschrift des Schreibens vom 15. Januar 1954 an die Erfassungsbehörde) ist seinerzeit von Klägerseite auf die erste Aufforderung zur Erfassung hin der Erfassungsbehörde objektiv unrichtig mitgeteilt worden, der Kläger befinde sich "seit Anfang des Jahres ... im Ausland", während er sich tatsächlich erst später nach den Meldevorschriften abmeldete. Ferner hätten die Einlassungen des Klägers vor der Musterungskammer und die vorgelegten Bescheinigungen über die ausländischen Ausbildungsstellen - denen keine ununterbrochene Auslandsabwesenheit zu entnehmen ist - Anlaß geboten, dem Verdacht der Behörden nachzugehen daß der Auslandsaufenthalt deshalb so angelegt und gestaltet worden sei, wie geschehen, damit der Kläger für die Erfassungsbehörde ungreifbar bleibe.

19

Der erkennende Senat, hat in der Entscheidung BVerwGE 34, 273[BVerwG 10.12.1969 - BVerwG VIII C 207.67] in allgemeingültiger. Weise den Grundsatz, aufgestellt, daß eine Zurückstellung trotz Vorliegens eines gesetzlichen Zurückstellungsgrundes zu versagen ist, wenn der Wehrpflichtige die als Zurückstellungsgrund geltend gemachte besondere Härte in rechtsmißbräuchlicher Weise selbst herbeigeführt hat. Einem Verhalten des Wehrpflichtigen selbst steht hierbei, jedenfalls soweit es sich um den Zurückstellungsgrund der Unentbehrlichkeit in einem elterlichen Betrieb handelt, ein Verhalten seines Vaters als. Betriebsinhaber gleich; denn dieser Zurückstellungstatbestand schützt den elterlichen Betrieb als solchen. Ferner steht einem der Wehrersatzbehörde gegenüber gezeigten treuwidrigen Verhalten ein entsprechendes Verhalten gegenüber der Erfassungsbehörde anläßlich der Erfassung gleich. Pflicht- und treuwidrig ist es, wenn versucht wird, die Erfassung oder die Heranziehung durch Täuschung der zuständigen Behörden zu vermeiden oder so weit hinauszuschieben, daß eine Heranziehung zum vollen Grundwehrdienst nicht mehr erfolgen kann. Hat ein Wehrpflichtiger - oder im Falle des Zurückstellungsgrundes des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG: sein Vater - im Zusammenhang mit der Erfassung, pflichtwidrig gehandelt, ist er insbesondere auf deren Vermeidung ausgegangen und wird er infolgedessen erst nachträglich erfaßt und verspätet zum Grundwehrdienst herangezogen, so kann er sich nicht darauf berufen, daß ihn die Heranziehung zu der gegebenen Zeit besonders hart trifft.

20

Das Verwaltungsgericht hat den Vorwurf, den die Behörden hiernach dem Kläger nicht, von vornherein grundlos gemacht haben, mit der Erwägung verneint, er habe zum Verlassen des Bundesgebietes zu Anfang des Jahres 1964 nach der damals geltenden Fassung des Wehrpflichtgesetzes keiner Genehmigung bedurft, ferner mit der weiteren Erwägung, er habe sich der Wehrpflicht gar nicht entziehen können, da er nach wie vor für den verkürzten Grundwehrdienst verfügbar sei.

21

Dem kann nicht gefolgt werden. Für die Beantwortung der Frage, ob im Einzelfall ein Zurückstellungsgrund pflichtwidrig herbeigeführt wurde, ist die Feststellung, daß, der Wehrpflichtige gegen Melde- oder sonstige Ordnungsvorschriften des Wehrpflichtgesetzes verstoßen habe, weder für sich allein ausreichend noch auch nur erforderlich. Davon abgesehen, ist das Verwaltungsgericht den wirklichen Aufenthaltsverhältnissen des Klägers während seiner. Ausbildung gar nicht nachgegangen und hat sie infolgedessen auch nicht an. Hand der durch die Neufassung des § 3 Abs. 2 des Wehrpflichtgesetzes vom 14. Mai 1965 (BGBl. I S. 391) eingefügten Genehmigungspflicht geprüft. Eine Genehmigungspflicht wäre nicht deshalb entfallen, weil ein Auslandsaufenthalt schon vor Einführung der Genehmigungspflicht geplant war. Das zweite Argument geht fehl, weil, es sich gerade um die Frage handelt, ob der Kläger, auf die Herbeiführung der Altersgrenze ausgegangen ist, jenseits deren ein Wehrpflichtiger nicht mehr zum vollen Grundwehrdienst herangezogen wird (§ 5 Abs. 1 WpflG). Der weiteren Auffassung des Verwaltungsgerichts, daß an der Leistung des vollen Grundwehrdienstes im Einzelfall kein öffentliches Interesse bestehe, weil ohnehin nicht alle tauglichen Wehrpflichtigen hierzu einberufen werden könnten, und daß infolgedessen Zurückstellungsanträgen in großzügiger Weise stattzugeben sei, ist der Senat bereits in anderem Zusammenhang entgegengetreten.

22

Hiernach hat das Urteil keinen Bestand.

23

Der Zurückverweisung bedarf es, da dem Revisionsgericht eine Entscheidung in der Sache auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts nicht möglich ist.

24

Das bereits angeführte Achte Änderungsgesetz zum Wehrpflichtgesetz hat allerdings die Möglichkeit beseitigt, im Falle einer besonderen Härte u.a. nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG, die - wie hier - voraussichtlich auch durch eine Zurückstellung nicht behoben werden könnte, einen Wehrpflichtigen schön vor der. Vollendung des 25. Lebensjahres, nur zum verkürzten Wehrdienst heranzuziehen (Art. 1 Nr. 2 des Änderungsgesetzes; § 5 Abs. 3 WpflG a.F.; zu letzterer Vorschrift vgl. das Urteil des Senats vom 11. November 1971 - BVerwG VIII C 40.70 -). Das ändert aber nichts daran, daß ein seinerzeit unter Außerachtlassung dieser Möglichkeit ergangener Musterungs- oder Einberufungsbescheid fehlerhaft war und darum im Falle zulässiger Anfechtung auch nunmehr noch aufgehoben werden muß.

25

Der Revision ist in der Sache darin beizutreten, daß bei Betrieben der hier in Rede stehenden Größenordnung eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, daß sie die wehrdienstbedingte vorübergehende Abwesenheit eines in dem Betrieb erst kürze Zeit tätigen Wehrpflichtigen durch innerbetriebliche Maßnahmen ausgleichen können und daß eine allenfalls verbleibende Lücke jedenfalls nicht die Existenz des Betriebes in Frage stellt. Es waren hier aber immerhin besondere Umstände insofern vorgetragen, als der wehrdienstbedingte Ausfall des Klägers möglicherweise in erschwerender Weise zeitlich zusammengetroffen wäre mit dem Ausscheiden anderer qualifizierter Mitarbeiter. Deshalb bedarf es ergänzender tatsächlicher Feststellungen und Würdigungen, die dem Revisionsgericht versagt sind.

26

Es läßt sich ferner das Verhalten des Klägers bzw. seines Vaters anläßlich der ersten Aufforderung zur Erfassung nicht abschließend werten, bevor nicht der Behauptung nachgegangen ist, die - wie dargelegt - objektiv unrichtige Mitteilung an die Erfassungsbehörde sei mit der Wehrersatzbehörde abgesprochen gewesen. Ferner kann bei der Würdigung, ob dem Kläger die Berufung auf einen - gegebenenfalls sich als zutreffend erweisenden - Zurückstellungsgrund zu versagen ist, von Belang sein, wie schwer eine ihn oder seinem Vater zur Last liegende Pflichtwidrigkeit im Verhältnis zu einer möglicherweise fehlerhaften Sachbehandlung durch die Erfassungsbehörde wiegt, wenn diese Sachbehandlung dazu beigetragen hat, daß der Kläger erst nach seiner Rückmeldung aus dem Ausland erfaßt und herangezogen wurde.

27

Sollte nach weiterer Aufklärung der Klage stattzugeben sein, so wäre der Musterungsbescheid im ganzen aufzuheben (BVerwGE 37, 73[BVerwG 17.12.1970 - VIII C 30.69]).

28

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 3.000 DM festgesetzt.

Berlin, den 19. April 1972

Dr. Dr. Schröcker
Maetzel
Dr. Raschke
Dr. Korbmacher
Dr. Hopf