Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 26.11.1970, Az.: BVerwG VIII C 104.68

I.

Der Kläger, der nach dem unanfechtbar gewordenen Musterungsbescheid für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung steht, wendet sich gegen die Ablehnung seines Zurückstellungsantrags. Er ist in abhängiger Stellung als Elektriker tätig und hilft in seiner Freizeit auf dem Hof, den sein zu 50 v.H. kriegsbeschädigter und zu 10 v.H. unfallversehrter Vater bewirtschaftet. Dessen Antrag, den Kläger wegen Unentbehrlichkeit für die Erhaltung und Fortführung seines landwirtschaftlichen Betriebes vom Wehrdienst zurückzustellen, lehnte das Kreiswehrersatzamt durch Bescheid vom 12. März 1968 ab. Der Widerspruch blieb ohne Erfolg: Der Kläger trage neben seiner zum Teil auswärtigen Berufsarbeit nicht wesentlich zur Bewirtschaftung des elterlichen Betriebes bei und sei deshalb nicht im Sinne der Zurückstellungsvorschriften unentbehrlich. Von seiner Heranziehung zum Wehrdienst könne auch nicht im Hinblick auf die Kriegsbeschädigung seines Vaters abgesehen werden. Eine in diesem Zusammenhang erlassene Weisung des Bundesministers der Verteidigung setze voraus, daß der Schwerbeschädigte mehrere wehrpflichtige Söhne habe, von denen einer keinen Wehrdienst zu leisten brauche.

Der nunmehr erhobenen Klage, mit der der Kläger die Aufhebung des Ablehnungsbescheids und des dazu ergangenen Widerspruchsbescheids beantragt, gab das Verwaltungsgericht statt, im wesentlichen aus den folgenden Gründen:

Die Frage, ob der Kläger für den elterlichen Hof unentbehrlich sei, könne dahingestellt bleiben. Denn er dürfe jedenfalls im Hinblick auf die Kriegsbeschädigung seines Vaters nicht zum Wehrdienst herangezogen werden. Nach Verwaltungsanweisungen des Bundesministers der Verteidigung solle einer von mehreren Söhnen eines Schwerkriegsbeschädigten im Sinne des § 1 des Bundesversorgungsgesetzes oder des § 1 des Bundesentschädigungsgesetzes nicht einberufen werden. Sinn der Weisung sei es, dem Schwerbeschädigten in Würdigung der Opfer, die er für die Allgemeinheit bereits gebracht habe, jedenfalls einen Sohn zu belassen. Mit diesem Ziel setze sich die Beklagte in Widerspruch, wenn sie die Freistellung auf die Fälle beschränke, in denen der Schwerkriegsbeschädigte mehrere wehrpflichtige Söhne habe. Damit stelle sie den Vater nur eines Sohnes willkürlich schlechter. Die dabei vorgenommene Differenzierung sei unsachlich und müsse zur Aufhebung der Einberufung führen.

Die Beklagte verfolgt mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision ihren Klagabweisungsantrag. Sie rügt die. Verletzung des materiellen Bundesrechts.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision der Beklagten muß zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht führen.

Gegenstand der Klage und damit auch des Revisionsverfahrens ist nach dem insoweit eindeutigen Klagantrag nicht der Einberufungsbescheid oder ein anderer Eingriffsakt der Wehrverwaltung, sondern allein der Ablehnungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes vom 12. März 1968 in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das mit diesem Bescheid abgelehnte und mit der Klage weiterverfolgte Begehren des Klägers betrifft einerseits seine Zurückstellung vom Wehrdienst und andererseits seine Nichtheranziehung zum Wehrdienst gemäß den Weisungen des Bundesministers der Verteidigung über die Einberufung wehrpflichtiger Söhne schwerkriegsbeschädigter Väter.

Es kann dahingestellt bleiben, in welchem Verhältnis die beiden Ansprüche zueinander stehen. Wirkliches Ziel der Klage ist jedenfalls in beiden Fällen nicht die mit dem förmlich gestellten Klagantrag erstrebte bloße Aufhebung des sie ablehnenden Bescheids, sondern die gerichtliche Durchsetzung des geltend gemachten Anspruchs auf eine dem Kläger günstige Entscheidung der Wehrbehörden. Die prozessuale Verfolgung dieses Ziels mit der Anfechtungsklage entspricht nicht der Verfahrensrechtslage. Der erkennende Senat hat unter Aufgabe früherer, entgegenstehender Rechtsprechung wiederholt entschieden, daß auch im Wehrpflichtrecht die Verpflichtungsklage in der Form der Vornahme- oder Bescheidungsklage (§§ 42, 113 Abs. 4 VwGO) die richtige Klagart dann ist, wenn Gegenstand des Rechtsstreits ein erstrebter, von der Behörde jedoch abgelehnter oder unterlassener Verwaltungsakt ist (vgl. z.B. BVerwGE 29, 239). Sie ist mithin insbesondere dort geboten, wo eine Wehrdienstausnahme im gerichtlichen Verfahren nicht verteidigungsweise zur Abwehr des Einberufungsbescheids eingesetzt wird (BVerwGE 27, 257), sondern - wie hier - nach einem im wehrbehördlichen Verfahren erfolglos gebliebenen (isolierten) Antrag gerichtlich durchgesetzt werden soll.

Im vorliegenden Rechtsstreit ist daher gemäß § 88 VwGO unabhängig von dem formulierten Klagantrag von einer Verpflichtungsklage mit dem Begehren auf Aufhebung der ablehnenden Bescheide sowie auf die - wegen des den Wehrbehörden eingeräumten Ermessens allein in Betracht kommende - Verpflichtung der Beklagten zur erneuten Bescheidung des abgelehnten Antrages auszugehen (vgl. Urteil vom 30. Oktober 1969 - BVerwG VIII C 149.67 - [MDR 1970, 261 = BWV 1970, 92 = DÖV 1970, 248 = DVBl. 1970, 276]).

Hinsichtlich des umfassenderen Anspruchs des Klägers auf Nichtheranziehung zum Wehrdienst mit Rücksicht auf die Kriegsbeschädigung seines Vaters braucht die Frage nicht beantwortet zu werden, ob er nicht schon aus verwaltungsverfahrensrechtlichen Gründen scheitern muß, weil dem Wehrpflichtrecht insoweit - anders als bei den gesetzlich geregelten Wehrdienstausnahmen - ein gesondertes Antragsverfahren nicht bekannt ist und der Wehrpflichtige möglicherweise insoweit auf die Anfechtung des Einberufungsbescheids verwiesen werden muß. Denn entgegen der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts ist dieser Anspruch jedenfalls in der Sache nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht verkennt nicht, daß sich für den Anspruch des Klägers im Wehrpflichtgesetz eine rechtliche Grundlage nicht findet. Soweit das Wehrpflichtgesetz mit Rücksicht auf eine im Sinne des § 1 des Bundesversorgungsgesetzes oder des § 1 des Bundesentschädigungsgesetzes erlittene Schädigung von Angehörigen des Wehrpflichtigen Wehrdienstausnahmen einräumt, sind sie durch die Befreiungstatbestände des § 11 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, jetzt geltend in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773), geregelt. Diese Tatbestände setzen für die Befreiung vom Wehrdienst voraus, daß sämtliche Brüder oder, falls keine Brüder vorhanden waren, sämtliche Schwestern des Wehrpflichtigen an den Folgen einer Schädigung verstorben sind (Nr. 1); sie gewähren dem Wehrpflichtigen Befreiung vom Wehrdienst auch dann, wenn sein Vater oder seine Mutter oder beide an den Folgen einer Schädigung verstorben sind, sofern der Wehrpflichtige der einzige lebende Sohn des verstorbenen Elternteils aus der Verbindung mit dem anderen Elternteil ist (Nr. 2).

Angesichts dieser abschließenden gesetzlichen Regelung begegnet die vom Verwaltungsgericht für seine Entscheidung herangezogene Verwaltungsanordnung des Bundesministers der Verteidigung schon selbst durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die darin enthaltene Weisung an die Wehrbehörden, "jeweils einen von mehreren Söhnen von Kriegerwitwen und Schwerkriegsbeschädigten nicht mehr zum Grundwehrdienst einzuberufen", befaßt sich nicht in der Art einer norminterpretierenden Verwaltungsvorschrift (vgl. dazu BVerwGE 34, 278) mit der Auslegung geltenden Rechts; sie bedeutet vielmehr der Sache nach die Einführung und tatbestandliche Abgrenzung einer im Gesetz nicht vorgesehenen weiteren Wehrdienstausnahme. Das könnte, da der vollziehenden Gewalt insoweit eine gesetzliche Ermächtigung zur Setzung objektiven Rechts nicht zur Seite steht, seine Rechtfertigung daher allenfalls dann finden, wenn die Weisung als Regelung für einen rechtlichen Bereich erlassen wäre, in dem die Wehrverwaltung befugt ist, Entscheidungen nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen zu treffen.

In der Tat handeln die zuständigen Wehrbehörden im Rahmen ihrer Einberufungsentscheidung bei der Auswahl der nach dem Musterungsergebnis zur Verfügung stehenden Wehrpflichtigen einerseits und bei der Festsetzung des Einberufungszeitpunktes andererseits nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen. Der erkennende Senat hat jedoch schon früher darauf hingewiesen, daß eine diese Ermessensausübung regelnde Verwaltungsanweisung auf rechtliche Bedenken stößt, wenn sie das Ermessen der nachgeordneten Behörden in dem zur Heranziehung führenden mehrstufigen Verfahren in einer Weise bindet, die den gesetzesgebundenen Entscheidungen in einem anderen Abschnitt des Verfahrens widerspricht (BVerwGE 34, 278 [285/286]). Ein solcher Widerspruch liegt jedenfalls dann vor, wenn bei der Einberufungsentscheidung die Nichtheranziehung eines Wehrpflichtigen auf solche Gründe gestützt wird, die nach der gesetzlichen Regelung eine Wehrdienstausnahme gerade nicht rechtfertigen, weil sie die Voraussetzungen eines der im Wehrpflichtgesetz vorgesehenen.

Tatbestände nicht erfüllen. Andererseits ist zu berücksichtigen, daß die gesetzlichen Grenzen des Ermessens bei der der Einberufungsentscheidung vorausgehenden Auswahl der heranzuziehenden Wehrpflichtigen bestimmt werden müssen aus der im Dritten Gesetz zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom 26. März 1965 (BGBl. I S. 162) getroffenen Entscheidung, unter Verzicht auf das bis dahin geltende Lossystem die Heranziehung der Wehrpflichtigen unter den Gesichtspunkt der entweder im Musterungsverfahren oder durch eine zusätzliche Eignungsprüfung nach § 21 a WpflG festgestellten Eignung im Hinblick auf den Personalbedarf der Bundeswehr zu stellen (vgl. BTDrucks. IV/2346 Nrn. 14 und 15). Die Betätigung des Auswahlermessens nach anderen als Eignungsmerkmalen wird daher regelmäßig als eine Überschreitung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens einer Nachprüfung nicht standhalten. Das gilt grundsätzlich auch für eine einen bestimmten Kreis von Wehrpflichtigen begünstigende Regelung. Da sie sich über ihren Einfluß auf die Wehrersatzlage zu Lasten anderer Wehrpflichtiger auswirken kann, ergibt sich sowohl aus Gründen des Rechtsschutzes als auch im Interesse einer dem Gleichbehandlungsgrundsatz entsprechenden gleichmäßigen Anwendung des Wehrpflichtgesetzes, daß es dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben muß, die Ausnahmen von der allgemeinen Wehrdienstpflicht tatbestandlich festzulegen.

Aus diesen Erwägungen folgt, daß sich der Kläger für seinen Anspruch auf Nichtheranziehung zum Wehrdienst auch dann nicht mit Erfolg auf eine der hier erwähnten Verwaltungsanordnung folgende ständige Verwaltungsübung der Beklagten würde berufen können, wenn sie den bei ihm gegebenen Sachverhalt erfassen würde. Tatsächlich trifft dies, jedoch nicht zu.

Das Verwaltungsgericht hat dazu festgestellt, daß die Verwaltungsanordnung von ihrer Regelung einzige Söhne von Schwerkriegsbeschädigten ausdrücklich ausnimmt. Es mag - worauf das Verwaltungsgericht mit Recht hingewiesen hat - allerdings fraglich erscheinen und ist von der Beklagten nicht erhellt worden, welcher Sinn darin zu finden ist, daß nach der Verwaltungsanordnung zwar einer von mehreren Söhnen eines Kriegsbeschädigten nicht einberufen wird, dem einzigen Sohn eines Kriegsbeschädigten dieselbe Vergünstigung jedoch vorenthalten bleiben soll. Indessen kann diese Erwägung zwar die Notwendigkeit einer allein vom Gesetzgeber zu treffenden Regelung der Wehrdienstausnahmen verdeutlichen; sie könnte aber auch dann nicht auf einen Anspruch des Klägers führen, wenn die Verwaltungsanordnung im übrigen rechtlich bedenkenfrei wäre.

Der erkennende Senat hat wiederholt entschieden, daß eine nach außen wirkende, einen Anspruch des Bürgers begründende Selbstbindung der Verwaltung, soweit sie auf Verwaltungsvorschriften zurückzuführen ist, nicht etwa aus einer diesen nicht zukommenden normativen Allgemeinverbindlichkeit, sondern in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 GG aus der gleichmäßigen Handhabung der von ihr geregelten Sachverhalte folgt. Deshalb ist die im angefochtenen Urteil für möglich gehaltene Begründung eines Anspruchs des Bürgers über eine Auslegung, insbesondere eine erweiternde Auslegung der Verwaltungsvorschriften schon im Ansatz verfehlt (BVerwGE 34, 278 und Urteil vom 19. März 1970 - BVerwG VIII C 185.67 -). Das Verlangen, daß die Verwaltung eine Verwaltungsvorschrift über ihren Wortlaut und ihren praktizierten Anwendungsbereich hinaus ausdehnend anwende, beschränkt sich nicht auf den aus dem Gleichheitssatz allein herleitbaren Anspruch, daß sie keinen der Verwaltungspraxis entsprechenden Sachverhalt anders als die in der Verwaltungsvorschrift gedachten Vergleichsfälle behandele. Es umfaßt vielmehr den weitergehenden Anspruch, daß Verwaltungsvorschriften und Verwaltungsübung auch auf andere, von ihnen nicht erfaßte Sachverhalte ausgedehnt werden. Ein solcher Anspruch kann dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht entnommen werden. Würden die Verwaltungsgerichte daher einen Anspruch des Bürgers auch dort feststellen, wo dieser sich nicht auf die Übereinstimmung seiner Lage mit den von der Verwaltung festgesetzten Vergleichsmaßstäben, sondern nur auf eine Ähnlichkeit berufen könnte, so würden sie in Wirklichkeit nicht in Anwendung des Gleichheitssatzes, sondern unter Überschreitung der verwaltungsgerichtlichen Kompetenz in Ausübung eigenen Ermessens handeln.

Das verwaltungsgerichtliche Urteil kann unter diesen Umständen keinen Bestand haben, soweit es davon ausgeht, daß der Kläger mit Rücksicht auf die Kriegsbeschädigung seines Vaters nicht zum Wehrdienst herangezogen werden darf. Entscheidungserheblich ist deshalb die Frage, ob der Kläger im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WpflG für den väterlichen landwirtschaftlichen Betrieb unentbehrlich und deshalb zurückzustellen oder gemäß § 5 Abs. 3 WpflG nur zum verkürzten Grundwehrdienst heranzuziehen ist. Da das Verwaltungsgericht insoweit - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine tatsächlichen Feststellungen getroffen hat und dem Revisionsgericht solche Feststellungen verwehrt sind, muß die Sache insoweit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen werden.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.