Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 17.07.1974, Az.: BVerwG VIII C 93.73

Der Kläger hat einen gegen ihn ergangenen Einberufungsbescheid und die Versagung der Zurückstellung angefochten. Das Kreiswehrersatzamt berief ihn durch Bescheid vom 7. November 1972 zum vollen Grundwehrdienst ab 2. Januar 1973 ein. Der Einberufungsbescheid war mit Hilfe einer elektronischen Datenverarbeitungsanlage gefertigt. Den vom Landratsamt dem Kreiswehrersatzamt am 17. November 1972 gemachten Vorschlag, den Kläger weiterhin unabkömmlich zu stellen, lehnte das Kreiswehrersatzamt ab. Am 18. Dezember 1972 bat der Kläger um seine Zurückstellung vom Wehrdienst und legte beim Kreiswehrersatzamt Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid ein. Außerdem bat er in beiden Fällen um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Die Wehrbereichsverwaltung wies den Widerspruch als unzulässig zurück. Der Zurückstellungsantrag wurde abgelehnt, der dagegen eingelegte Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage, mit der der Kläger beantragt hat, den Einberufungsbescheid und den Bescheid über die Ablehnung der Zurückstellung nebst den dazu ergangenen Widerspruchsbescheiden aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt und seine Anträge weiterverfolgt. Nachdem er seinen Wehrdienst abgeleistet hatte, haben die Beteiligten übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

In entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 2 VwGO war das Verfahren einzustellen; zugleich war das Urteil des Verwaltungsgerichts für unwirksam zu erklären.

Wenn die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 161 Abs. 2 VwGO). In der Regel entspricht es der Billigkeit, die Kosten des Verfahrens demjenigen Beteiligten aufzuerlegen, der voraussichtlich unterlegen wäre, wenn der Rechtsstreit sich nicht in der Hauptsache erledigt hätte. Die der Vereinfachung des Verfahrens dienende Vorschrift nötigt das Gericht dabei nicht zu einer eingehenden Würdigung aller für die Entscheidung in der Hauptsache maßgebenden Rechtsfragen.

Im vorliegenden Fall entspricht es der Billigkeit, die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen dem Kläger aufzuerlegen. Hätten die Beteiligten den Rechtsstreit nicht übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt, so wäre voraussichtlich der Kläger unterlegen.

Die Anfechtungsklage gegen den Einberufungsbescheid hätte aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben können, weil der Einberufungsbescheid unanfechtbar geworden ist. Der Kläger hat gegen diesen Einberufungsbescheid verspätet Widerspruch eingelegt. Die Beklagte hat sich mit Recht auf die Fristversäumung berufen. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht in Betracht gekommen.

Der beschließende Senat wäre voraussichtlich davon ausgegangen, daß der Einberufungsbescheid vom 7. November 1972 rechtswirksam ist, auch wenn er mit Hilfe einer elektronischen Datenverarbeitungsanlage gefertigt wurde und keine Unterschrift trägt. Das hat der Senat in seinem Urteil vom 5. Juni 1974 - BVerwG VIII C 1.74 - in einem ähnlichen Fall dargelegt. So hätte er mit großer Wahrscheinlichkeit auch hier entschieden.

Der Einberufungsbescheid gilt nach § 4 Abs. 1 des Verwaltungszustellungsgesetzes, das nach § 44 Abs. 1 Satz 2 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - in der insoweit anzuwendenden Fassung des Achten Gesetzes zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2084) für die Zustellung maßgebend ist, als am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als zugestellt. Das war der 10. November 1972. Nach § 33 Abs. 1 WPflG war der Widerspruch binnen zwei Wochen nach Zustellung einzulegen. Entgegen dieser Vorschrift ging der Widerspruch des Klägers erst verspätet am 18. Dezember 1972 ein.

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Widerspruchsfrist wurde dem Kläger zu Recht versagt. Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung nach § 60 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 32 WPflG liegen nicht vor. Der Kläger war nicht ohne sein Verschulden verhindert, die Widerspruchsfrist einzuhalten.

Insoweit kommt es nicht darauf an, ob er den von seiner Firma mit Schreiben vom 1. November 1972 eingereichten Antrag, ihn unabkömmlich zu stellen, mit einem Zurückstellungsantrag gleichgesetzt hat. Sowohl als Antrag auf eine Unabkömmlichstellung als auch als Zurückstellungsantrag ersetzt dieses Schreiben keinen Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid. Es kann auch selbst nicht als Widerspruch angesehen werden. Es ging schon vor Erlaß des Einberufungsbescheides vom 7. November 1972, nämlich am 6. November 1972, beim Kreiswehrersatzamt ein. Über die Notwendigkeit, Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid einzulegen, war der Kläger belehrt. Der Einberufungsbescheid enthält eine zutreffende Rechtsmittelbelehrung. Die Notwendigkeit, gegen den Einberufungsbescheid Widerspruch einzulegen, hätte sich auch aus der zeitlichen Reihenfolge des Schreibens vom 1. November 1972 und des Einberufungsbescheides vom 7. November 1972 aufdrängen müssen. War der Kläger aus eigener Kenntnis zur Beurteilung der Rechtslage nicht in der Lage, so mußte er einen Rechtskundigen zu Rate ziehen.

Die Klage des Klägers hätte daher voraussichtlich abgewiesen werden müssen, ohne daß es auf die Sache angekommen wäre. Von diesem Ausgangspunkt her hätte auch das Zurückstellungsbegehren des Klägers abgewiesen werden müssen.

Hätte der beschließende Senat davon ausgehen müssen, daß die im Schreiben vom 1. November 1972 enthaltene Anregung, den Kläger unabkömmlich zu stellen, zugleich einen Zurückstellungsantrag enthielt, so wäre dieses Antragsverfahren dadurch gegenstandslos geworden, daß der inzwischen erlassene Einberufungsbescheid unanfechtbar wurde (BVerwGE 39, 122;  39, 128 [BVerwG 06.12.1971 - VIII C 47/71][129 f.]; 39, 327; Urteil vom 28. Februar 1973 - BVerwG VIII C 40.72 -). Von der weiteren Verfolgung dieses Antrages wäre -der Kläger ausgeschlossen gewesen, da der Einberufungsbescheid das Vorhandensein von Zurückstellungsgründen für den Einberufungszeitraum materiellrechtlich verneint. Wäre hingegen davon auszugehen gewesen, daß ein Zurückstellungsantrag erstmals am 18. Dezember 1972 gestellt wurde, so hätte sich der Kläger auf die geltend gemachten Zurücketellungsgründe nicht berufen können, weil sie durch den Eintritt der Unanfechtbarkeit des Einberufungsbescheides von der Berücksichtigung ausgeschlossen wurden. Denn alle Zurückstellungsgründe, auf die sich der Kläger berufen hat, waren bereits vor dem Erlaß des Einberufungsbescheides entstanden (Urteil vom 24. Juni 1971 - BVerwG VIII C 101.70 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 55 = NJW 1971, 2187]). Insoweit wäre voraussichtlich auch dem Verwaltungsgericht darin zu folgen gewesen, daß die Ablehnung der Anregung des Landrats, den Kläger unabkömmlich zu stellen, keine Veränderung der Verhältnisse herbeigeführt habe, weil die Grande, mit denen der Kläger seine Zurückstellung begehrt hat, die gleichen sind wie die, mit denen er seine Unabkömmlichstellung betrieben hat.

Daher entspricht es der Billigkeit, die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge dem Kläger aufzuerlegen.