Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 24.06.1971, Az.: BVerwG VIII C 101.70
Einberufung zum Wehrdienst
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 24.06.1971
- Aktenzeichen
- BVerwG VIII C 101.70
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1971, 12705
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Schleswig - 29.04.1970 - AZ: 5 A 93/70
Rechtsgrundlagen
- § 12 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 WpflG
- § 21 WpflG
- § 33 Abs. 8 WpflG
- § 13 Abs. 4 S. 3 MustVO
- § 15 Abs. 2 S. 2 MustVO
Fundstellen
- DVBl 1972, 553 (Kurzinformation)
- DÖV 1972, 213 (amtl. Leitsatz)
- NJW 1971, 2187
Amtlicher Leitsatz
Eine Zurückstellung nach § 12 Abs. 4 WpflG kann nicht mehr begehrt werden, wenn sie erst nach der Unanfechtbarkeit des Einberufungsbescheides geltend gemacht worden ist. Anderes gilt nur, wenn sich die für die Zurückstellung maßgebenden Verhältnisse innerhalb der Zeitspanne zwischen dem Eintritt der Unanfechtbarkeit des Einberufungsbescheides und dem Beginn des Wehrdienstverhältnisses geändert haben.
In der Verwaltungsstreitsache
hat der VIII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 24. Juni 1971
durch
den Senatspräsidenten Dr. Baring,
die Bundesrichter Dr. Dr. Schröcker, Mäetzel und Dr. Raschke sowie
die Bundesrichterin Dr. Hopf
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 29. April 1970 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Gründe
I.
Der Kläger ist unanfechtbar als, tauglich gemustert. Seit Beginn des Jahres 1969 betrieb das Kreiswehrersatzamt seine Einberufung zum Wehrdienst; sie mißlang wiederholt aus Gründen, die damit zusammenhingen, daß er seit Herbst 1968 in der Schweiz studierte. Schließlich wurde er für den 1. April 1970 einberufen; der Bescheid wurde ihm unter seiner Heimatanschrift zugestellt und am 21. Januar 1970 dort seiner Mutter gegen Empfangsbestätigung behändigt. Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid erhob der Kläger nicht; er trat den Wehrdienst an.
Vorher, mit einem am 20. Februar 1970 beim Kreiswehrersatzamt eingegangenen Schreiben, beantragte der Kläger die Zurückstellung vom Wehrdienst mit der Begründung, sein Studium sei weitgehend gefördert; auch stehe er mitten in der Vorbereitung auf das 2. Teilexamen. Der Antrag blieb erfolglos, ebenso der dagegen eingelegte Widerspruch. Seine Klage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung: Der Zurückstellungsantrag sei nicht innerhalb der vorgeschriebenen Frist von drei Monaten nach Eintritt des geltend gemachten Zurückstellungsgrundes gestellt worden. Im Falle eines Studiums liege nämlich bereits nach zwei Semestern ein weitgehend geförderter Ausbildungsabschnitt im Sinne der einschlägigen Zurückstellungsvorschrift vor. Um eine Zurückstellung im Hinblick auf das Teilexamen zu rechtfertigen, sei die Vorbereitung dafür noch nicht weit genug gediehen.
Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren Weiter. Er rügt die Verletzung des materiellen und formellen Rechts.
Die Beklagte tritt der Revision entgegen.
II.
Die Revision war zurückzuweisen, da die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils zwar eine Verletzung des bestehenden Rechts ergeben, die Entscheidung selbst aber sich aus anderen Gründen als richtig erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO).
Verletzt ist § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, nunmehr geltend in der Passung vom 28. September 1969 (BGBl, I S. 1773), soweit das Urteil auf der Rechtsauffassung beruht, im Sinne dieser Vorschrift sei ein Studium ohne Rücksicht auf seine Gesamtdauer bereits nach zwei Semestern weitgehend gefördert. Nach der ständigen Rechtsprechung des. Bundesverwaltungsgerichts kann ein Ausbildungsabschnitt in der Regel erst dann als weitgehend gefördert angesehen werden, wenn mindestens ein Drittel der vorgeschriebenen oder erforderlichen Ausbildungsdauer erreicht ist (BVerwGE 31. 318 [322] mit weiteren Nachweisen). "In der Regel" schließt nicht aus, daß Besonderheiten einer Ausbildung in Ausnahmefällen einen anderen zeitlichen Maßstab der "weitgehenden Förderung" erfordern können. Auf Besonderheiten der Ausbildung des Klägers hat das Verwaltungsgericht aber nicht abgehoben.
An dem Ein-Drittel-Maßstabt als Regelmaßstab ist festzuhalten. Die genannte Zurückstellungsvorschrift ist allerdings, wie das Verwaltungsgericht richtig erkennt, generalisierend, insofern sie nicht auf den individuellen Kenntnis- und Ausbildungsstand des betroffenen Wehrpflichtigen abstellt. Sie bezieht sich aber, was das Verwaltungsgericht verkennt, auf die konkrete Ausbildung des betroffenen Wehrpflichtigen, und daher kommt es auf das Verhältnis der zurückgelegten Ausbildungszeit zu der erforderlichen Ausbildungsdauer an (vgl. das Urteil vom 19. März 1970 - BVerwG VIII C 61.69/62.69 - [Buchholz 448.0 § 12 WpflG Nr. 44 = BWV 1970, 212]). Für dieses Verhältnis ist der Ein-Drittel-Maßstab als Regelmaßstab brauchbar.
Einer Vertiefung der Frage, welche Besonderheiten einer Ausbildung vorliegen müssen, damit von diesem Maßstab ausnahmsweise abgewichen werden kann, bedarf es nicht. Denn eine Zurückstellung des Klägers scheitert in jedem Fall an dem folgenden Grund, auf den (u.a.) die ablehnenden Bescheide gestützt sind: Die Zurückstellung ist erst nach der Unanfechtbarkeit des Einberufungsbescheides geltend gemacht worden. Darum sind die Aufklärungsrügen unerheblich, die der Kläger gegen die seinen Studiengang und seine Examensvorbereitung betreffenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts vorbringt.
Daß der Kläger erst nach der Unanfechtbarkeit des Einberufungsbescheides die Zurückstellung beantragt hat, hat das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit nachfolgenden Erwägungen festgestellt: Dem Kläger hätte wegen der (nach Auffassung des Verwaltungsgerichts) versäumten Antragsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden müssen, wenn er unverschuldet an der Fristeinhaltung gehindert gewesen wäre. Das sei aber nicht der Fall. Denn er habe die Widerspruchsfrist gegen den Einberufungsbescheid, die durch die vorgeschriebene Rechtsbehelfsbelehrung und die unterschriftliche Aushändigung des Bescheides an seine Mutter in Lauf gesetzt worden sei, nicht ausgenützt, um nunmehr einen Zurückstellungsantrag zu stellen. Er habe dies erst mehr als vier Wochen nach der Zustellung des Einberufungsbescheides getan und keine Gründe für die Verspätung angegeben.
Diese Feststellung und die ihr zugrunde liegenden tatsächlichen Annahmen, insbesondere, daß der Kläger, unbeschadet seines Studienaufenthaltes in der Schweiz, nach wie vor auch bei seinen Eltern eine Wohnung hatte, greift die Revision nicht an Rechtliche Bedenken bestehen insoweit auch nicht. Es ist Tatfrage ob bei vorübergehender Abwesenheit eine Wohnung im Sinne der Zustellungsvorschriften beibehalten wird und insbesondere ob der insoweit letztlich entscheidende Rückkehrwille besteht und auch verwirklicht werden kann (vgl. Stein-Jonas, ZPO, 19. Aufl., Anm. II 1 zu § 181; BGH LM § 328 BGB Nr. 15). Mangels Revisionsrügen muß daher im Revisionsverfahren davon ausgegangen werden, daß der Kläger im Sinne der Zustellungsvorschriften eine Wohnung bei seinen Eltern hatte (§ 137 Abs. 2 VwGO). Auf dieser Grundlage ist die weitere Folgerung, der Einberufungsbescheid sei mit der Aushändigung an die Mutter des Klägers ordnungsgemäß zugestellt worden, von Rechts wegen nicht zu beanstanden (§ 11 Abs. 1, Abs. 5 Sätze 1 und 2 des Verwaltungszustellungsgesetzes vom 3. Juli 1952 [BGBl. I S. 379] mit späteren, hier nicht einschlägigen Änderungen).
Die Meinung des Klägers, die Unanfechtbarkeit des Einberufungsbescheides lasse die Möglichkeit, eine Zurückstellung vom Wehrdienst zu beantragen, unberührt - wenn nur die Antragsfrist des § 20 Abs. 2 Satz 2 WpflG gewahrt sei -, verkennt das Wesen sowohl der Zurückstellung als auch des Einberufungsbescheides.
Die Zurückstellung nach § 12 Abs. 4 WpflG gehört zu den Wehrdienstaus nahmen (vgl. die Überschrift des die §§ 9-13 b umfassenden Unterabschnittes 3 [Abschnitt I] dieses Gesetzes). Sie ist auf den vorübergehenden Aufschub der Heranziehung zum Wehrdienst gerichtet (vgl. § 12 Abs. 4 Satz 1 WpflG: "Vom Wehrdienst soll ein Wehrpflichtiger auf Antrag zurückgestellt werden, wenn die Heranziehung zum Wehrdienst ... eine besondere Härte bedeuten würde"). Über Wehrdienstausnahmen wird im Rahmen jener Entscheidungen befunden, die nach dem System des Wehrpflichtgesetzes von der Erfassung an stufenweise zu der geforderten Dienstleistung führen.
Über eine beantragte Zurückstellung wird zunächst im Musterungsbescheid entschieden. Er entscheidet, ob ein Wehrpflichtiger für den Wehrdienst verfügbar ist (§ 16 Abs. 2 WpflG). Dementsprechend sind Zurückstellungsanträge zunächst spätestens bis zur Musterung zu stellen (§ 20 Abs. 1, 2 Satz 1 WpflG). Die Entscheidung, daß der Wehrpflichtige uneingeschränkt verfügbar ist, besagt, daß - für den maßgebenden Zeitpunkt des Abschlusses des Musterungsverfahrens - Zurückstellungsgründe nicht entgegenstehen. Die Unanfechtbarkeit eines solchen Musterungsbescheides schließt die Geltendmachung der durch ihn erledigten Zurückstellungsgründe aus; das sind sowohl die in ihm abgelehnten als auch die nicht geltend gemachten Zurückstellungsgründe.
Entstehen nach dem Abschluß des Musterungsverfahrens Zurückstellungsgründe, so kommt ein selbständiges Antragsverfahren in Betracht; sie müssen aber, wenn inzwischen ein Einberufungsbescheid ergangen ist, auch diesem einredeweise entgegengesetzt werden. Denn durch den Einberufungsbescheid wird auf Grund der zuvor getroffenen Entscheidungen über die Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen dessen Gestellungspflicht für eine bestimmte Wehrdienstleistung festgesetzt mit der rechtlichen Wirkung, daß der Wehrpflichtige für diese öffentlich-rechtliche Dienstleistung in Anspruch genommen ist und das Wehrdienstverhältnis zu dem für den Diensteintritt festgesetzten Zeitpunkt rechtlich beginnt (§ 21 WpflG; vgl. BVerwGE 27, 257; Urteil vom 27. März 1969 - BVerwG VIII C 32.67 - [Buchholz a.a.O. § 5 WpflG Nr. 4 = BW 1969, 236]).
Nach dem Beginn des Wehrdienstverhältnisses ist eine Zurückstellung, die ihrem Wesen nach auf dessen Hinausschiebung gerichtet ist, voraussetzungsgemäß ausgeschlossen. Im Rahmen des Wehrdienstverhältnisses gibt es neben der Beurlaubung eine Entlassung wegen besonderer Härte (§ 29 Abs. 4 WpflG); über sie hat aber die Truppe zu entscheiden, und sie kann nicht auf Gründe gestützt werden, die vor dem Beginn des Wehrdienstverhältnisses liegen (vgl. das Urteil vom 17. Dezember 1970 - BVerwG VIII C 113.68 -).
Aber nicht erst der rechtliche Beginn des Wehrdienstverhältnisses, sondern bereits die Unanfechtbarkeit des Einberufungsbescheides hindert - aus einem systematisch zu unterscheidenden Grunde - eine Zurückstellung: Die Rechtmäßigkeit des Einberufungsbescheides hängt u.a. davon ab, daß zu dem in ihm festgesetzten Zeitpunkt des Dienstantritts der Verfügbarkeit kein Hindernis, also auch kein Zurückstellungsgrund, entgegensteht. Soweit es sich um Zurückstellungsgründe handelt, die auf Grund des Musterungsbescheides (oder der unanfechtbar gewordenen Ablehnung eines isolierten Zurückstellungsantrags) erledigt sind, baut der Einberufungsbescheid auf diesen Entscheidungen über die Verfügbarkeit auf. Über Zurückstellungsgründe jedoch, die von solchen Entscheidungen zeitlich nicht umfaßt sind, ist im Einberufungsverfahren zu befinden. Im Hinblick auf solche Zurückstellungsgründe ist ein Einberufungsbescheid rechtswidrig, wenn entgegen der Annahme der Wehrersatzbehörde die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale für eine Zurückstellung gegeben waren.
Rechtswidrig in einem solchen Fall ist der Einberufungsbescheid im ganzen, nicht etwa nur hinsichtlich des Gestellungstermins; der Einbernfungsbescheid gestattet seinem Wesen nach keine Trennung in eine Verfügbarkeit "an sich" und eine Verfügbarkeit für einen bestimmten Zeitpunkt. Daraus folgt, daß die Unanfechtbarkeit eines Einberufungsbescheides einer späteren gerichtlichen Überprüfung des Vorbringens entgegensteht, es habe ein Zurückstellungsgrund vorgelegen, der bis zum Zeitpunkt des Unanfechtbarwerdens die Verfügbarkeit zu dem bestimmten Zeitpunkt gehindert habe. Daraus folgt weiter, daß es ausgeschlossen ist, den Einberufungsbescheid unangefochten und unanfechtbar werden zu lassen, um mit Zurückstellungsgründen "nur" einen Aufschub des Einberufungstermins zu begehren.
Der Notwendigkeit, den Einberufungsbescheid anzufechten, wem die Nicht-Verfügbarkeit zu dem in ihm bestimmten Gestellungszeitpunkt geltend gemacht werden soll, kann nicht entgegengehalten werden, § 20 Abs. 2 Satz 2 WpflG binde nach der Musterung entstehende Zurückstellungsgründe nur an die Einhaltung der Dreimonatsfrist, setze aber keine weitere Schranke. Die Vorschrift, daß nach der Musterung entstehende Zurückstellungsgründe binnen drei Monaten nach Eintritt des Grundes geltend zu machen sind (§ 20 Abs. 2 Satz 2 WpflG), setzt für die Zurückstellung eine zeitliche Schranke. Sie besagt aber nichts gegen die aus der Fristgebundenheit der Rechtsbehelfe und der Bedeutung der Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsaktes sich ergebende Rechtsfolge, daß, wenn der Einberufungsbescheid unanfechtbar geworden ist, mit ihm abgelehnte oder ihm gegenüber nicht einredeweise geltend gemachte Zurückstellungsgründe erledigt sind.
Die Notwendigkeit, Zurückstellungsgründe spätestens dem Einberufungsbescheid entgegenzusetzen, ist auch ohne weiteres aus dem Wortlaut der §§ 21, 33 Abs. 8 WpflG in Verbindung mit der in dem Einberufurigsbescheid gegebenen Rechtsbehelfsbelehrung erkennbar. § 21 WpflG spricht ausdrücklich aus, daß der Wehrpflichtige entsprechend dem Einberufungsbescheid, also auch zu dem in ihm bestimmten Termin, sich zum Wehrdienst in der Bundeswehr zu stellen hat. § 33 Abs. 8 WpflG spricht ausdrücklich von den dem Einberufungsbescheid gegenüber geltend zu machenden Rechtsverletzungen. Wie das Verwaltungsgericht - systematisch in anderem Zusammenhang - richtig ausführt: Mit dem Zugang des Einberufungsbescheides (unter Rechtsbehelfsbelehrung) weiß der Wehrpflichtige, daß er nunmehr gehalten ist, alle Gründe, die seiner Meinung nach der Dienstleistung zu dem genannten Zeitpunkt entgegenstehen, geltend zu machen.
Die in einem unanfechtbar gewordenen Einberufungsbescheid enthaltene Entscheidung über die Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen zu dem in ihm festgesetzten Zeitpunkt kann allerdings eine solche Änderung der für die Verfügbarkeit maßgebenden Verhältnisse nicht umfassen, die nach dem Zeitpunkt des Unanfechtbarwerdens (und vor dem Gestellungstermin) eintritt. Für eine solche zeitliche "Lücke" ist im Wehrpflichtrecht Raum, da der Einberufungsbescheid nach § 13 Abs. 4 der Musterungsverordnung - MustVO - in der Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 113) vier Wochen vor dem Einberufungstermin ergehen soll, die Widerspruchsfrist, aber gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 WpflG zwei Wochen beträgt. Eine solche Änderung kann der Wehrpflichtige - voraussetzungsgemäß - innerhalb der Widerspruchsfrist nicht geltend machen; andererseits muß sie, und zwar in der dem Wehrdienstverhältnis systematisch vorausgehenden Verfahrensstufe, noch Berücksichtigung finden. Das stellt auch die Regelung des § 15 Abs. 2 Satz 2 MustVO in Rechnung, wonach ein Einberufungsbescheid zu widerrufen ist, wenn einem (nach der Musterung gestellten) Zurückstellungsantrag stattgegeben wird. Der erkennende Senat hatte bis jetzt noch keine Gelegenheit zur Klärung der folgenden, sich in diesem Zusammenhang stellenden Verwaltungsverfahrensrechtlichen Fragen: Ist gegebenenfalls neben dem Zurückstellungsantrag auch ein Antrag auf Aufhebung des - unanfechtbar gewordenen - Einberufungsbescheides zu stellen? Kann letzterer Antrag etwa zugleich in dem Zurückstellungsantrag enthalten sein? Ist eine behördliche, u.U. eine gerichtliche Entscheidung noch vor dem rechtlichen Beginn des Wehrdienstverhältnisses zu fordern? Dessen bedarf es auch im vorliegenden Falle nicht. Denn nach dem gegebenen Sachverhalt haben sich die für die Zurückstellung maßgebenden Verhältnisse innerhalb der Zeitspanne zwischen dem Eintritt der Unanfechtbarkeit des Einberufungsbescheides und dem Beginn des Wehrdienstverhältnisses nicht geändert.
Eine Änderung der Verhältnisse in diesem Sinne würde nicht darin liegen, daß - gegebenenfalls - das Studium des Klägers oder auch seine Vorbereitung auf das 2. Teilexamen erst innerhalb der Zeitspanne zwischen dem Eintritt der Unanfechtbarkeit des Einberufungsbescheides, d.i. dem 4. Februar 1970, und dem Gestellungstermin, d.i. dem 1. April 1970, jenen Punkt erreichte, zu dem von einer weitgehenden Förderung eines Ausbildungsabschnittes oder auch einer Rücksicht erheischenden Examensvorbereitung die Rede sein kann. Diese Zurückstellungssachverhalte betreffen den Stand einer Entwicklung, die bei Ergehen des Einberufungsbescheides längst eingeleitet und überschaubar war. Der weitere Verlauf dieser Entwicklung nach dem Eintritt der Unanfechtbarkeit des Einberufungsbescheides bis zum Gestellungstermin ist von dem Einberufungsbescheid umfaßt. Denn dieser hebt auf die bis zu dem Gestellungstermin sich vollendende Entwicklung ab, und nach diesem Zeitpunkt beurteilt sich auch seine Rechtmäßigkeit. Demgemäß ergreift seine Unanfechtbarkeit auch die bis zu dem genannten Zeitpunkt sich vollendende Entwicklung. Nur neue, vor der Unanfechtbarkeit des Einberufungsbescheides nicht eingeleitete oder nicht überschaubare Umstände sind vom Einberufungsbescheid nicht umfaßt und kommen daher als eine Änderung der Verhältnisse in Betracht, die, unbeschadet der Unanfechtbarkeit des Einberufungsbescheides, in irgendeiner - hier nicht zu klärenden - Weise Berücksichtigung finden müssen.
Dem Kläger ist daher seitens der Wehrersatzbehörde die begehrte Zurückstellung zu Recht versagt worden. Es kann daher offenbleiben, ob der folgende Grund, auf den sich die Widerspruchsbehörde zusätzlich gestützt hat, die Versagung ebenfalls getragen hätte: Der Kläger könne sich auf eine weitgehende Förderung seines Studiums nicht berufen, da er es unterlassen habe, die Genehmigung des Kreiswehrersatzamtes zu einem längeren Verlässen des Bundesgebietes einzuholen und, weiterhin, Sorge zu tragen, daß ihn Mitteilungen der Wehrersatzbehörde unverzüglich erreichten; er habe daher selbst verursacht, daß er nicht früher, vor einer weitgehenden Förderung seines Studiums, einberufen worden sei. Damit wird auf den Gesichtspunkt der mißbräuchlichen Rechtsausübung (Verstoß gegen Treu und Glauben) von Seiten des Klägers im Sinne der Entscheidung BVerwGE 34, 273 abgehoben. Eine Nachprüfung insoweit erübrigt sich hier da - wie dargelegt - ein Recht auf Zurückstellung nicht mehr besteht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 3.000 DM festgesetzt.
Dr. Schröcker
Maetzel
Bundesrichter Dr. Raschke ist durch Urlaub an der Unterschrift verhindert. Dr. Baring
Dr. Hopf