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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 17.12.1970, Az.: BVerwG VIII C 113.68

Wehrpflichtrecht:; Entlassung aus dem; Wehrdienst

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
17.12.1970
Aktenzeichen
BVerwG VIII C 113.68
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1970, 14909
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG München - 10.07.1968 - AZ: 4103/68

Fundstellen

  • BVerwGE 37, 62 - 69
  • DÖV 1971, 680 (Kurzinformation)
  • MDR 1971, 426 (amtl. Leitsatz)

Amtlicher Leitsatz

Als Grund einer Entlassung aus dem Wehrdienst nach § 29 Abs. 4 Nr. 1 WpflG kommt nur eine Härte in Betracht, die als solche nach dem Einberufungstermin entstanden ist.

Der VIII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Dezember 1970
durch
den Senatspräsidenten Dr. Baring,
die Bundesrichter Maetzel, Dr. Raschke und Dr. Korbmacher sowie
die Bundesrichterin Dr. Hopf
für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 10. Juli 1968 wird aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe

1

I.

Der Kläger begehrt seine Entlassung aus dem Wehrdienst unter Berufung darauf, daß das Verbleiben in diesem für ihn wegen seiner Unentbehrlichkeit in dem Brennstoffhandel und Fuhrgeschäft seines Pflegevaters, an dem er beteiligt ist, eine besondere Härte bedeuten würde. Gestützt auf diesen Grund, hatte er erfolglos die Zurückstellung vom Wehrdienst begehrt. Er wurde, nachdem der erste Einberufungsbescheid vom 5. Mai 1966 vom Kreiswehrersatzamt zwecks Prüfung des Zurückstellungsbegehrens widerrufen worden war, am 17. Januar 1967 erneut, und zwar zum 3. April 1967, einberufen; sein Widerspruch und sein wiederholtes Zurückstellungbegehren wurden zurückgewiesen. Das Verwaltungsgericht setzte zwar den Vollzug des Einberufungsbescheids aus, wies aber mit Urteil vom 13. Dezember 1967 die - nur gegen die Ablehnung der Zurückstellung gerichtete - Klage ab. Das Urteil beruhte im wesentlichen auf der Erwägung, daß es nicht schlechthin ausgeschlossen erscheine, während der wehrdienstbedingten Abwesenheit des Klägers eine Ersatzkraft einzustellen, und daß jedenfalls der Kläger und sein Pflegevater sich bis zum Abschluß des Verwaltungsverfahrens noch nicht hinreichend um eine Ersatzkraft bemüht hätten. Gegen das genannte Urteil legte der Kläger kein Rechtsmittel ein. Er beantragte vielmehr, nachdem er sich zu Anfang Januar 1968 zur Ableistung des Wehrdienstes erneut gestellen mußte, am 5. Januar 1968 seine Entlassung aus dem Wehrdienst. Er berief sich darauf, er und sein Pflegevater hätten sich nach dem Abschluß des Verwaltungsverfahrens zum Vorprozeß hinreichend, aber erfolglos, um eine Ersatzkraft bemüht; außerdem habe sich der Gesundheitszustand des Pflegevaters verschlechtert. Die Entlassung wurde abgelehnt, der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Die Behörden stellten sich auf den Standpunkt, der Kläger mache den gleichen Sachverhalt geltend, auf den er sein Zurückstellungsbegehren gestützt habe und über den das Verwaltungsgericht rechtskräftig entschieden habe; damit könne er im Entlassungsstreit nicht mehr gehört werden. Der Klage auf Entlassung hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Urteil stattgegeben und unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide die Beklagte verpflichtet, den Kläger aus der Bundeswehr zu entlassen. Das Urteil ist im wesentlichen wie folgt begründet:

2

Für die besondere Harte im Sinne des § 29 Abs. 4 Nr. 1 des Wehrpflichtgesetzes gälten die gleichen Maßstäbe, die bei einer Zurückstellung nach § 12 Abs. 4 Nrn. 1 bis 2 des Wehrpflichtgesetzes anzuwenden seien. Der hier in Frage stehende Sachverhalt der Unentbehrlichkeit für die Erhaltung und Fortführung eines eigenen oder elterlichen Betriebs sei wegen des Ausnahmecharakters der vorzeitigen Entlassung streng zu prüfen; Einschränkungen oder Ertragsminderungen müßten im Interesse der Verteidigungsbereitschaft hingenommen werden; jedoch müsse der Betrieb in seiner Substanz erhalten bleiben. Das wäre hier bei Verbleib des Klägers in der Bundeswehr nicht der Fall. Nach den ärztlichen Bescheinigungen könne der Pflegevater des Klägers ohne Gefährdung seines Gesundheitszustandes nicht in nennenswertem Umfang körperliche Arbeiten in dem Betrieb leisten. Die sonst noch - vom Kläger abgesehen - im Betrieb tätigen Personen, nämlich ein einäugiger Fahrer und die Ehefrau des Pflegevaters, könnten den großen Lastkraftwagen, mit dem die meisten Transporte durchgeführt würden und der damit die Haupteinnahmequelle des Betriebes sei, nicht fahren. Ausschlaggebend sei daher, ob für den Kläger während seiner Wehrdienstzeit eine Ersatzkraft gefunden werden könne. Das sei nicht der Fall. Zwar seien die Bemühungen, wie im Urteil im Vorprozeß ausgeführt, zunächst nicht intensiv gewesen. Nunmehr aber hätten sich der Kläger und sein Pflegevater ernsthaft um Ersatz bemüht. Ihre Antragen beim Arbeitsamt und ihre Zeitungsanzeigen seien aber erfolglos geblieben. Als Ersatz komme nur eine Arbeitskraft in Betracht, die sowohl den großen Lastkraftwagen fahren als auch als Kohlenträger tätig sein könne. Bereits im Anordnungsverfahren sei dargetan worden, daß während der kurzen Zeit, in der sich der Kläger bei der Bundeswehr befunden habe, Transportaufträge und dementsprechend Einnahmen in ganz erheblichem Maß ausgefallen seien. Demgemäß sei das Gericht überzeugt, daß der Betrieb in seiner Substanz gefährdet wäre, wenn der Kläger weiterhin Wehrdienst leisten müßte. Sein Verbleiben würde daher eine besondere Härte im Sinne des § 29 Abs. 4 des Wehrpflichtgesetzes bedeuten. Deshalb hätten die angefochtenen Bescheide aufgehoben werden müssen; da die Sache spruchreif sei und Ermessen der Behörde nur im Sinne der Stattgabe sachgerecht sei, sei die Beklagte zugleich zur Entlastung verpflichtet gewesen.

3

Mit der vom Verwaltungsgericht nachträglich zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung des formellen und des materiellen Bundesrechts.

4

Der Kläger ist der Revision entgegengetreten.

5

Auf Grund einer einstweiligen Anordnung des Verwaltungsgerichts ist der Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung vorläufig aus dem Wehrdienst entlassen.

6

II.

Die Revision hat aus Gründen des materiellen Rechts Erfolg und führt zur Abweisung der Klage.

7

Das Urteil beruht auf der Verletzung des § 29 Abs. 4 Nr. 1 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG. -, jetzt geltend in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773). Es verfehlt die Abgrenzung einer Entlassung nach § 29 Abs. 4 Nr. 1 WpflG von der Zurückstellung nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG, In dem den Zurückstellungsstreit betreffenden Urteil vom 13. Dezember 1967 stellte zwar das Verwaltungsgericht jedenfalls im Ergebnis zutreffend ab auf die tatsächlichen Verhältnisse am 3. April 1967, dem Tag sowohl des das Zurückstellungsverfahren abschließenden Widerspruchsbescheids wie auch des im Einberufungsbescheid festgesetzten Einberufungstermins; demgemäß bezeichnete es dort zu Recht die tatsächlichen Verhältnisse nach diesem Zeitpunkt als unerheblich für die Rechtfertigung eines Zurückstellungsbegehrens. Zu Unrecht aber unterläßt es im Entlassungsstreit die entsprechende Beschränkung und prüft den geltend gemachten Sachverhalt, wie er sich im Urteilszeitpunkt darstellt, ohne abzugrenzen, ob und inwieweit er - verglichen mit der Lage zum Zeitpunkt des Einberufungstermins - neu ist. Das widerspricht dem Gesetz; als Grund einer Entlassung nach § 29 Abs. 4 Nr. 1 WpflG kommt nur eine besondere Härte in Betracht, die nach dem Einberufungstermin entstanden ist.

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Über das Verhältnis einer besonderen Härte als Entlassungsgrund nach der genannten Vorschrift zu einer besonderen Härte als Zurückstellungsgrund nach § 12 Abs. 4 WpflG hat der Senat in seinem Urteil vom 26. Juni 1969 - BVerwG VIII C 26.69 - (BWV 1969, 257; in BVerwGE 32, 243 insoweit nicht abgedruckt) grundsätzlich ausgeführt:

"Nach § 29 Abs. 4 Nr. 1 WpflG kann ein Wehrpflichtiger entlassen werden, wenn das Verbleiben im Wehrdienst für ihn wegen persönlicher, insbesondere häuslicher, beruflicher oder wirtschaftlicher Gründe eine besondere Härte bedeuten würde. ... Der ... Begriff der auf persönlichen Gründen beruhenden besonderen Härte stimmt wörtlich und inhaltlich überein mit demselben Begriff in der Zurückstellungsvorschrift des § 12 Abs. 4 WpflG. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist demgemäß anerkannt, daß auf die Entscheidung, ob der Wehrpflichtige durch das Verbleiben im Wehrdienst besonders hart betroffen wird, diejenigen Grundsätze entsprechend anzuwenden sind, nach denen sich die Frage beurteilt, ob eine besondere Härte durch die Einberufung entsteht und deshalb die Zurückstellung gerechtfertigt ist (BVerwGE 24, 351; Beschluß vom 27. Januar 1969 - BVerwG VIII B 96.67 -). ...

Die gleichlautende und gleichbedeutende Verwendung des Begriffs der besonderen Härte in den genannten Vorschriften läßt indessen nicht den Schluß zu, daß der Wehrpflichtige denselben Sachverhalt sowohl einerseits als Zurückstellungsgrund als auch andererseits als Entlassungs- oder Beurlaubungsgrund geltend machen kann. Das Verhältnis der Zurückstellungstatbestände zu den Tatbeständen über die Entlassung und die Beurlaubung ... des Wehrpflichtigen wird vielmehr auch in diesem Zusammenhang dadurch bestimmt, daß die Zurückstellung auf die Hinausschiebung der Einberufung gerichtet ist, während die Entlassung oder die Beurlaubung ... die vorherige Begründung des Wehrdienstverhältnisses durch die Einberufung gerade voraussetzen. Härtegründe, die bis zum Einberufungszeitpunkt entstehen, finden demnach Berücksichtigung durch die Zurückstellungsvorschriften; Härtegründe, die nach diesem Zeitpunkt während des Wehrdienstverhältnisses entstehen, finden Berücksichtigung durch die Vorschriften über die Entlassung .... Insoweit ist dem Wehrpflichtgesetz eine ausdrückliche Regelung der Frage zu entnehmen, welche rechtlichen Auswirkungen sich aus der nachträglichen Veränderung der im Einberufungszeitpunkt bestehenden Sachlage ergeben. Diese Regelung schließt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Geltendmachung nachträglicher Veränderungen der für die Einberufung entscheidungserheblich gewesenen Sachlage als Einwendung gegen die Rechtmäßigkeit des durch die Begründung des Wehr dienst Verhältnisses vollzogenen Einberufungsbescheids aus mit der Folge, daß in dem auf seine Aufhebung gerichteten Anfechtungsstreit nur die Sachlage zu dem in ihm festgesetzten Gestellungszeitpunkt maßgeblich ist (BVerwGE 22, 238 [BVerwG 15.10.1965 - VII C 51/65] und 27, 257 [263]). Dem entspricht es, daß umgekehrt für die Beantwortung der Frage, ob Entlassungsgründe wegen besonderer Härte gegeben sind, grundsätzlich solche tatsächlichen Verhältnisse außer Betracht bleiben müssen, die im Einberufungsverfahren als Zurückstellungsgrund geltend gemacht worden sind oder hätten geltend gemacht werden können. Die Entlassung oder die Beurlaubung sind mithin gerechtfertigt nur beim Vorliegen von solchen persönlichen Gründen, die nach dem im Einberufungsbescheid festgesetzten Diensteintrittszeitpunkt entstanden oder zu früher entstandenen in der Weise hinzugetreten sind, daß jedenfalls durch das Zusammentreffen mehrerer jeweils für sich allein nicht ausreichender Gründe der Tatbestand der besonderen Härte erfüllt wird."

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An dieser Erkenntnis, gewonnen anhand eines Sachverhalts nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WpflG (Unterbrechung eines weitgehend geförderten Ausbildungsabschnitts), ist auch für den hier streitigen Fall des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG (Unentbehrlichkeit im eigenen oder elterlichen landwirtschaftlichen oder gewerblichen Betrieb) festzuhalten. Die gleiche Unentbehrlichkeit, die für eine Zurückstellung geltend gemacht war oder eine solche hätte rechtfertigen können, kann keine die Entlassung nach § 29 Abs. 4 Nr. 1 WpflG rechtfertigende Härte darstellen. "Gleichheit" ist hierbei im Sinne des konkreten Sachverhalts, nicht des abstrakten Tatbestands des § 12 Abs. 4 WpflG zu verstehen, so daß eine "neue" Unentbehrlichkeit vorliegt, wenn beispielsweise nach dem Einberufungstermin eine bis dahin in dem Betrieb tätige Kraft ausfällt, oder wenn der Betriebs Inhaber ganz oder teilweise arbeitsunfähig wird.

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Die Abgrenzung schneidet allerdings die Berufung auf Tatsachen und Umstände ab, die für eine Zurückstellung eingesetzt waren oder hätten eingesetzt werden können. Das aber ist die notwendige Folge der im Wehrpflichtgesetz angelegten stufenweisen Heranführung zu der geforderten Wehrdienstleistung und insbesondere der Rechtsnatur des Einberufungsbescheids (vgl. BVerwGE 31, 324). Zurückstellungsgründe sind zunächst im Musterungsverfahren geltend zu machen; später entstehende können in einem selbständigen Antragsverfahren geltend gemacht werden; noch später entstehende können der Einberufung, u. U. sogar noch dem Dienstantritt entgegengesetzt werden. Ist aber der Einberufungsbescheid unanfechtbar geworden, und ist durch ihn zu dem in ihm festgesetzten Termin das Wehrdienst Verhältnis unanfechtbar begründet worden, so ist das auf die Heranziehung zum Wehrdienst gerichtete Verfahren abgeschlossen und eine Zurückstellung voraussetzungsgemäß ausgeschlossen. Die Heranziehung kann solchenfalls auch nicht mittelbar auf dem Umweg über einen Entlassungsantrag wieder in Frage gestellt werden. Letzteres würde nicht nur dann geschehen, wenn Fehlerhaftigkeit der - unanfechtbaren - Einberufung als Entlassungsgrund geltend gemacht wird, sondern auch dann, wenn ein Härtetatbestand als solcher ohne Rücksicht auf die durch die Begründung des Wehrdienstverhältnisses gebildete Zäsur unter Entlassungsgesichtspunkten geprüft wird.

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Das Verwaltungsgericht durfte daher nicht bei der Prüfung stehenbleiben, ob der Kläger zu dem für den Entlassungssstreit maßgebenden Zeitpunkt (als welcher spätestens der Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung in Betracht kommt, ohne daß es insoweit hier einer genaueren Abgrenzung bedarf) unentbehrlich für den fraglichen Gewerbebetrieb ist; es mußte darüber hinaus prüfen, ob eine zu bejahende Unentbehrlichkeit nach dem Einberufungstermin eingetreten ist. Nur wenn auch dies zu bejahen war, bestand ein Entlassungsgrund nach § 29 Abs. 4 Nr. 1 WpflG.

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Soweit das Verwaltungsgericht gemeint haben sollte, der für die Entlassung eingesetzte Sachverhalt sei darum "neu", weil sich der Kläger und sein Pflegevater nunmehr, anders als im Zurückstellungsverfahren, hinreichend (und erfolglos) um eine Ersatzkraft bemüht hätten, kann ihm aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. Bemühungen um Ersatz als solche sind keine tatbestandliche Voraussetzung des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG und des entsprechenden Entlassungssachverhalts; darum ändert ihr Fehlen oder Nichtfehlen den Sachverhalt nicht. Tatbestandliche Voraussetzung der Vorschrift ist, bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen, die Unmöglichkeit, eine Ersatzkraft in wirtschaftlich zumutbarer Weise zu gewinnen (vgl. Urteil vom 26. Juni 1969 - BVerwG VIII C 82.68 - [= BWV 1970, 284 = DÖV 1969, 755] mit weiterer Rechtsprechung, ferner Urteil vom 9. Juli 1969 - BVerwG VIII C 101.68 - [BWV 1970, 139]). Bemühungen um Ersatz haben zunächst nur indizielle Bedeutung, insofern sie die Unmöglichkeit der Gewinnung einer Ersatzkraft beweisen können, während im Falle der Unterlassung dieses Beweismittel fehlt. Ist ein Wehrpflichtiger im Zurückstellungs- oder Einberufungsstreit mangels Bemühung um Ersatz beweisfällig und deshalb mit seiner Klage erfolglos geblieben, holt er nach dem Einberufungstermin die Bemühungen nach und erhellen sie die Ersatzlage in der Weise, daß vor wie nach dem Einberufungstermin die Gewinnung einer Ersatzkraft nicht möglich war, so ist eine infolgedessen zu bejahende Unentbehrlichkeit kein Entlassungsgrund, weil sie nicht nach dem Einberufungstermin eingetreten ist, sondern schon zur Zeit des Einberufungs- und Zurückstellungsverfahrens bestand. Auch eine möglicherweise zu Unrecht im Verwaltungs- oder Verwaltungsstreitverfahren wegen Beweisfälligkeit versagte Zurückstellung und eine demgemäß zu Unrecht erfolgte oder bestätigte Einberufung hat nicht die Wirkung, daß der unanfechtbar oder rechtskräftig zuungunsten des Wehrpflichtigen entschiedene Streit um die Zurückstellung bzw. um die Einberufung auf dem Umweg über einen Entlassungsstreit wieder aufgerollt werden kann.

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Materiellrechtliche Bedeutung kann die Unterlassung von Bemühungen um Ersatz allerdings dann gewinnen, wenn sie ursächlich wird für eine spätere Unmöglichkeit der Gewinnung eines solchen Ersatzes und wenn sie dem Wehrpflichtigen unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben entgegenzuhalten ist. Hätte beispielsweise das Verwaltungsgericht festgestellt, daß für den fraglichen Betrieb bei rechtzeitigen Bemühungen im Zurückstellungsverfahren eine Ersatzkraft zu gewinnen gewesen wäre, aber nunmehr im Entlassungsverfahren nicht mehr zu gewinnen ist, so könnte allerdings eine nach dem Einberufungstermin entstandene Unentbehrlichkeit vorliegen; es erhöbe sich dann aber die Frage nach der entsprechenden Geltung der Grundsätze, die der erkennende Senat hinsichtlich des Ausschlusses einer Berufung auf Zurückstellungsgründe unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben entwickelt hat. Nach diesen Grundsätzen (BVerwGE 34, 273) kann sich ein Wehrpflichtiger nicht mit Erfolg auf einen Zurückstellungsgrund berufen, den er unter Verstoß gegen Treu und Glauben selbst herbeigeführt hat. Nichts anderes könnte gelten, wenn ein Wehrpflichtiger einen Entlassungsgrund unter Verstoß gegen Treu und Glauben selbt herbeigeführt hat. Weitere Ausführungen hierzu erübrigen sich, da das Verwaltungsgericht einen Eintritt der von ihm bejahten Unentbehrlichkeit erst nach dem Einberufungstermin nicht festgestellt hat und - wie unten darzulegen - der Sachverhalt nach dem eigenen Vorbringen des Klägers durch eine unveränderte Ersatzlage gekennzeichnet ist.

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Hiernach kann das angefochtene Urteil, da es einen Entlassungsanspruch nach § 29 Abs. 4 Nr. 1 WpflG bejaht, ohne dessen tatbestandliche Voraussetzung, nämlich einen nach dem Einberufungstermin entstandenen Härtegrund, festzustellen, keinen Bestand haben. Dahingestellt bleiben kann, ob es, da es Zurückstellungs- und Entlassungssachverhalt nicht richtig voneinander abgrenzt, zugleich die Feststellungswirkung des rechtskräftigen Urteils im Vorprozeß außer acht läßt und insoweit gegen § 121 VwGO verstößt.

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Zur abschließenden Entscheidung bedarf es weder der Prüfung, ob die besondere Härte (Unentbehrlichkeit) an sich, d.h. ohne Rücksicht auf die durch den Einberufungstermin gebildete Zäsur, rechtsirrtumsfrei bejaht ist oder ob insoweit die dagegen gerichteten Revisionsrügen durchgreifen, noch einer Zurückverweisung zur weiteren Aufklärung, ob eine etwa bestehende Härte nach dem Einberufungstermin entstanden ist und - bejahendenfalls - ob sich der Kläger unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben darauf berufen kann. Das eigene Vorbringen des Klägers, die von ihm vorgelegten Unterlagen sowie die vom Verwaltungsgericht in diesem Verfahren und im Vorprozeß eingeholten Gutachten und Auskünfte ergeben nämlich, daß als Härtegrund im Entlassungsverfahren derselbe Sachverhalt eingesetzt wird, der im Zurückstellungsverfahren geltend gemacht wurde. Unter diesen Umständen scheidet, wie dargelegt, ein Entlassungsgrund aus und muß die Klage auf Entlassung abgewiesen werden, gleichgültig, ob der Sachverhalt an sich eine besondere Härte ergeben kann.

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Seine Unentbehrlichkeit in dem fraglichen Betrieb stützte der Kläger von Anfang an darauf, daß der Pflegevater zu körperlichen Arbeiten in dem Betrieb gesundheitlich nicht mehr fähig sei, daß in dem Betrieb außer dem Pflegevater und ihm, dem Kläger, nur ein einäugiger Fahrer sowie die mithelfende Ehefrau des Pflegevaters tätig seien, die beide den Kläger nicht ersetzen könnten, daß als Ersatz eine Kraft erforderlich sei, die sowohl den großen Lastkraftwagen (Tanklastzug) fahren als auch Kohlen austragen würde, und daß eine solche Kraft nicht zu finden sei. Auf den gleichen Sachverhalt ist der Entlassungsantrag gestützt. Soweit darin neu vorgebracht ist, er, der Kläger, bzw. sein Pflegevater hätten sich nunmehr hinreichend um Ersatz bemüht, ändert dies, wie dargelegt, nicht den Sachverhalt der Unentbehrlichkeit.

17

Soweit im Entlassungsantrag von einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Pflegevaters die Rede ist, liegt eine Behauptung vor, die weder belegt noch schlüssig ist. Der Kläger folgert aus dieser Behauptung nichts anderes, als was er im Zurückstellungsstreit geltend gemacht hatte, nämlich daß der Pflegevater in dem Betrieb im wesentlichen nur leitend und aufsichtlich tätig sein könne. Dementsprechend hat er sich denn auch im Entlassungsstreit zunächst nur auf das amtsärztliche Gutachten vom 28. April 1967, das das Verwaltungsgericht im Zurückstellungsstreit eingeholt hatte, ferner auf das von ihm im Zurückstellungsstreit vorgelegte privatärztliche Zeugnis gestützt. Die privatärztlichen Bescheinigungen des Dr. M. vom 22. März 1968 und 8. Mai 1968, die er in der Folge neu beigebracht hat, beurteilen die hier entscheidende Frage der Einsatzfähigkeit des Pflegevaters in dem Betrieb nicht anders als die vorgenannten Gutachten und Zeugnisse; sie sprechen ebenfalls nur von dessen bedingter bzw. erheblich geminderter Arbeitsfähigkeit, seinem labilen Gesundheitszustand und seiner im wesentlichen auf aufsichtführende Tätigkeit beschränkten Einsatzfähigkeit. Auf Gutachten, die nach Abschluß des Verfahrens in erster Instanz vorgelegt wurden, kommt es im Revisionsverfahren nicht an. In sonstiger Hinsicht war - wovon auch das Verwaltungsgericht stillschweigend ausgegangen ist - die Lage des Betriebes ebenfalls unverändert: es waren in ihm die gleichen Personen tätig, und die Ersatzlage war unverändert, vor wie nach dem Einberufungstermin. Bereits die Äußerungen des Arbeitsamts im Vorprozeß vom 7. April 1967, vom 12. September 1967 und vom 11. Dezember 1967 zeigen, unabhängig vom Zeitpunkt der Äußerung, jeweils die gleiche Lage: Die Problematik der Ersatzlage wird auf die - unverändert gegebene - Schwierigkeit zurückgeführt, daß ein LKW-Fahrer in der Regel nicht zugleich auch als Kohlenträger tätig sein wolle. Die Äußerungen des Arbeitsamts im Entlassungsstreit vom 10. Januar 1968, vom 21. März 1968 und vom 6. Mai 1968 bestätigen nur diese unveränderte Lage und geben keinen Anhalt, daß sie sich in der Zeit zwischen dem Einberufungstermin (3. April 1967) und dem hier spätestens maßgebenden Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts (10. Juli 1968) verschlechtert habe.

18

Hiernach waren das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

19

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 3.000 DM festgesetzt.

Dr. Baring
Maetzel
Dr. Raschke
Dr. Korbmacher
Dr. Hopf