Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 26.06.1969, Az.: BVerwG VIII C 82.68

I.

Der Kläger studiert seit dem Wintersemester 1967/1968 Ingenieurwissenschaften an der Technischen Hochschule Aachen. Durch Musterungsbescheid vom 8. Januar 1968 wurde er für den vollen Grundwehrdienst als verfügbar erklärt. Gleichzeitig wurden sein Zurückstellungsantrag, mit dem er sich auf seine Ausbildung sowie auf die betrieblichen Verhältnisse im Bauunternehmen seines Vaters berufen hatte, abgelehnt und die sofortige Vollziehung des Musterungsbescheids angeordnet. Durch Bescheid vom 11. Januar 1968 berief ihn das Kreiswehrersatzamt mit Wirkung vom 1. April 1968 zum vollen Grundwehrdienst ein. Den Widerspruch gegen den Musterungsbescheid wies die Musterungskammer durch Bescheid vom 23. Februar 1968, den Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid wies die Wehrbereichsverwaltung durch Bescheid vom 28. Februar 1968 zurück.

Auf die gegen diese Bescheide erhobene Klage hin hat das Verwaltungsgericht den Musterungsbescheid "insoweit aufgehoben, als seine sofortige Vollziehung angeordnet worden" ist. Es hat ferner den Einberufungsbescheid sowie die zum Musterungsbescheid und zum Einberufungsbescheid ergangenen Widerspruchsbescheide aufgehoben. Das Urteil ist im wesentlichen wie folgt begründet:

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Musterungsbescheids sei wegen des Fehlens einer ausreichenden Begründung nichtig. Der gegen den Musterungsbescheid eingelegte Widerspruch habe daher aufschiebende Wirkung entfaltet, so daß dem Einberufungsbescheid im Zeitpunkt seines Erlasses ein vollziehbarer Musterungsbescheid nicht zugrunde gelegen habe. Seine daraus folgende ursprüngliche Rechtswidrigkeit sei durch den späteren Erlaß des Widerspruchsbescheids der Musterungskammer nicht nachträglich beseitigt worden.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der vom Bundesverwaltungsgericht zugelassenen Revision. Sie rügt die Verletzung des formellen und des materiellen Bundesrechts und beantragt,

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und zur Abweisung der Klage. Musterungs- und Einberufungsbescheid begegnen weder unter verfahrensrechtlichen noch unter sachlich-rechtlichen Gesichtspunkten durchgreifenden Bedenken.

Der Musterungsbescheid ist - wie auch das Verwaltungsgericht nicht anders annimmt - ohne Verstoß gegen Vorschriften über das wehrbehördliche Verwaltungsverfahren erlassen worden. Entgegen der Rechtsansicht des angefochtenen Urteils leidet er aber auch insoweit nicht an einem rechtlichen Mangel, als seine sofortige Vollziehung angeordnet worden ist. Dabei bedarf es keiner Stellungnahme zu der umstrittenen Frage, ob eine entgegen § 80 Abs. 3 VwGO nicht oder nur unzureichend begründete Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes nichtig (unwirksam) oder nur rechtswidrig (aufhebbar) ist. Es kann ferner dahingestellt bleiben, ob die im vorliegenden Rechtsstreit der Vollziehungsanordnung beigegebene Begründung den Erfordernissen der erwähnten Vorschrift der Verwaltungsgerichtsordnung gerecht wird. Denn jedenfalls trifft die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegende Annahme nicht zu, daß die etwaige Fehlerhaftigkeit einer Vollziehungsanordnung auch den für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt selbst ergreifen würde und im Falle seiner Anfechtung zu seiner gänzlichen oder teilweisen Aufhebung zu führen vermöchte. Eine - auf welchen Gründen auch immer beruhende - Fehlerhaftigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes bleibt vielmehr in ihrer rechtlichen Wirkung auf diese selbst beschränkt und läßt jenen in seinem Bestand unberührt. Schon aus diesem Grunde entbehren die allein auf die angenommene Unzulässigkeit der Vollziehungsanordnung gestützte Teilaufhebung des Musterungsbescheids und die Aufhebung des dazu ergangenen Widerspruchsbescheids durch das angefochtene Urteil der rechtlichen Grundlage. Es kommt deshalb nicht mehr entscheidend darauf an, daß das Verwaltungsgericht in prozeßrechtlicher Hinsicht mit der Teilaufhebung des Musterungsbescheids der Sache nach eine - vom Kläger im vorliegenden Verfahren nicht beantragte - Entscheidung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGOüber die Aufhebung der Vollziehung des im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung durch den Erlaß des Einberufungsbescheids bereits vollzogenen Musterungsbescheids getroffen hat und daß eine solche Entscheidung weder mit der Klage verfolgt werden noch im Urteilswege ergehen kann, sondern auf Antrag durch Beschluß in dem von § 80 Abs. 5 VwGO vorgesehenen Verfahren erlassen werden muß (vgl. dazuBeschluß vom 21. Oktober 1968 - BVerwG IV C 33.68 - [NJW 1969, 202 = DÖV 1969, 111 = DVBl. 1969, 269]).

Auch der Einberufungsbescheid hält unter verfahrensrechtlichen Gesichtspunkten der Prüfung stand. Mit Recht hebt allerdings das Verwaltungsgericht hervor, daß ein entgegen § 13 Abs. 1 der Musterungsverordnung in der Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 113) vor Eintritt der Vollziehbarkeit des Musterungsbescheids erlassener Einberufungsbescheid grundsätzlich rechtswidrig ist. Da der Widerspruch gegen den Musterungsbescheid gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes -WpflG-, jetzt geltend in der zuletzt durch Gesetz vom 25. Juni 1969 (BGBl. I S. 645) geänderten Fassung vom 14. Mai 1965 (BGBl. I S. 391), aufschiebende Wirkung entfaltet, darf der Einberufungsbescheid demnach nur entweder bei rechtswirksamer Anordnung der sofortigen Vollziehung des Musterungsbescheids oder nach der Erledigung des gegen ihn eingelegten Widerspruchs erlassen werden. Nun ist zwar der hier angefochtene Einberufungsbescheid schon vor der Entscheidung über den Widerspruch gegen den Musterungsbescheid ergangen. Gleichwohl kann es aber auch in dem vorliegenden Zusammenhang offenbleiben, ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Musterungsbescheids wirksam geworden ist; denn ein dem Einberufungsbescheid bei seinem Erlaß insoweit möglicherweise anhaftender Verfahrensmangel wäre jedenfalls nachträglich geheilt worden.

In seinem Urteil BVerwGE 26, 141 [BVerwG 03.02.1967 - VII C 135/64] hat der seinerzeit auf dem Gebiet des Wehrpflichtrechts zuständig gewesene VII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts entschieden, daß die mit dem Erlaß des Widerspruchsbescheids eintretende und nach § 35 Abs. 1 Satz 1 WpflG von der Erhebung der Anfechtungsklage unberührt bleibende Vollziehbarkeit des Musterungsbescheids zur Heilung des Verfahrens mangels führt, mit dem der vor Eintritt der Vollziehbarkeit ergangene Einberufungsbescheid zunächst behaftet war. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der erkennende Senat, der nach der geltenden Geschäftsverteilung nunmehr für Wehrpflichtsachen allein zuständig, ist, hat schon in seinem Urteil BVerwGE 27, 295 unter Fortsetzung der früheren Rechtsprechung die Heilbarkeit von Verfahrens mangeln beim Erlaß des Einberufungsbescheids grundsätzlich bejaht, soweit der den Verfahrensvorschriften zukommenden Schutzfunktion dadurch Rechnung getragen ist, daß der Mangel spätestens vor dem im Einberufungsbescheid festgesetzten Einberufungszeitpunkt behoben worden ist. Dieser Voraussetzung ist hier genügt: Der Musterungsbescheid vom 8. Januar 1968 ist - sofern dies nicht durch die Anordnung seiner sofortigen Vollziehung geschehen sein sollte - spätestens mit dem Erlaß des Widerspruchsbescheids vom 23. Februar 1968 vollziehbar geworden, mithin rechtzeitig vor dem durch den Einberufungsbescheid auf den 1. April 1968 festgesetzten Gestellungszeitpunkt.

Danach muß davon ausgegangen werden, daß die vom Verwaltungsgericht angeführten Verfahrensrechtlichen Gründe das angefochtene Urteil nicht zu rechtfertigen vermögen. Es stellt sich auch nicht im Sinne des § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen als richtig dar.

In materiellrechtlicher Hinsicht stützt der Kläger seine Einwendungen gegen Musterungs- und Einberufungsbescheid auf dieselben tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, aus denen sich nach seiner Auffassung ergibt, daß dem Erlaß beider Bescheide Zurückstellungsgründe im Sinne des § 12 Abs. 4 WpflG entgegengestanden haben. Zu dieser Frage hat das Verwaltungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Gleichwohl ist es möglich, unter Berücksichtigung des unstreitigen Sachverhalts und des Vortrags des Klägers im Revisionsverfahren abschließend zu entscheiden.

Zur Begründung seines verteidigungsweise gegen Musterungs- und Einberufungsbescheid eingesetzten Zurückstellungsbegehrens hat der Kläger geltend gemacht: Sein Vater sei Miteigentümer eines Bauunternehmens mit über 300 Angestellten und Arbeitern. Ihm obliege die gesamte Geschäftsführung, da sich der andere Miteigentümer wegen seines hohen Alters aus der geschäftlichen Tätigkeit zurückgezogen habe. Sein Vater sei aber nach einer Operation wegen eines Kehlkopfkrebses so stark in seiner Arbeitskraft geschwächt, daß er - der Kläger - seine im Wintersemester 1967/1968 aufgenommene und voraussichtlich bis 1975 dauernde Ausbildung an der Technischen Hochschule so schnell wie möglich abschließen müsse, damit er die Voraussetzungen dafür schaffe, daß er notfalls anstelle seines Vaters die Geschäftsführung übernehmen und die Existenz der Familie sichern könne.

Wie der Senat schon in seinem Beschluß im Verfahren auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung vom 9. September 1968 - BVerwG. VIII B 71.68 - ausgeführt hat, ist bei diesem Sachverhalt keiner der besonderen Tatbestände des § 12 Abs. 4 Satz 2 WpflG erfüllt. Der Kläger war weder im Sinne der Nr. 2 für die Erhaltung und Fortführung eines elterlichen Gewerbebetriebes unentbehrlich, noch hätte seine Einberufung im Sinne der Nr. 3 einen weitgehend geförderten Ausbildungsabschnitt unterbrochen.

Für einen der in § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG bezeichneten Betriebe ist ein Wehrpflichtiger nach ständiger Rechtsprechung unentbehrlich, wenn der vorübergehende Ausfall seiner Arbeitskraft weder durch betriebliche Maßnahmen aufgefangen noch durch die Einstellung einer Ersatzkraft ausgeglichen werden könnte und deshalb über einen bloßen wirtschaftlichen Rückgang hinaus zu einer Gefährdung der Existenz des Betriebes führen würde (BVerwGE 16, 224; 18, 62 [BVerwG 14.02.1964 - VII C 93/61]; 24, 351 [BVerwG 25.08.1966 - III C 61/65]; Urteil vom 14. Februar 1964 - BVerwG VII C 45.63 - [Buchholz BVerwG 448.0, § 12 WpflG Nr. 15];Urteil vom 28. März 1968 - BVerwG VIII C 80.67 -). Diese Voraussetzungen treffen auf den Kläger schon deshalb nicht zu, weil er bis zum vorgesehenen Einberufungszeitpunkt keine wesentlichen Aufgaben im väterlichen Betrieb übernommen hatte und - in Ermangelung einer hinreichenden praktischen oder theoretischen Ausbildung - auch nicht übernehmen konnte. Seine Einberufung zum 1. April 1968 wäre mithin ohne Auswirkungen auf die Lage des Betriebes geblieben.

Zu einer Unterbrechung eines "weitgehend geförderten Ausbildungsabschnittes" im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WpflG hätte die Einberufung andererseits nur geführt, wenn der Kläger bei seinem Studium schon mindestens ein Drittel der vorgeschriebenen oder erforderlichen Ausbildungszeit erreicht gehabt hätte (BVerwGE 10, 250 und 23, 100;Urteil vom 27. Februar 1969 - BVerwG VIII C 37/38.67 -). Das war im Zeitpunkt der vorgesehenen Einberufung nicht der Fall. Der Kläger hatte im März 1968 erst eines von wenigstens acht erforderlichen Semestern hinter sich gebracht.

Diese Rechtslage verkennt auch der Kläger nicht. Er stützt sein Zurückstellungsbegehren deshalb in erster Linie auf den allgemeinen Zurückstellungstatbestand des § 12 Abs. 4 Satz 1 WpflG mit der Begründung, daß er für die Dauer des Wehrdienstes daran gehindert werde, sich durch die Fortsetzung seines Studiums auf die spätere Übernahme leitender Aufgaben im Betrieb seines Vaters vorzubereiten und daß dies im Hinblick auf den schlechten Gesundheitszustand seines Vaters, der dringend einer Entlastung bedürfe und möglicherweise von heute auf morgen für die Betriebsleitung ausfallen könne, eine besondere Härte bedeute.

Auch dieses Vorbringen rechtfertigt die Aufhebung von Musterungs- und Einberufungsbescheid wegen entgegenstehender Zurückstellungsgründe nicht.

Die Zurückstellung ist - wie der Senat zuletzt im Urteil BVerwGE 30, 281 ausgeführt hat - voraussetzungsgemäß nicht auf die Aufhebung, sondern nur auf einen einstweiligen Aufschub der Dienstleistung gerichtet. Sie wird nicht gewährt im Hinblick auf die Belastungen des Wehrpflichtigen, die die auf der allgemeinen Wehrpflicht beruhende Pflicht zur Wehrdienstleistung für ihn überhaupt bedeutet, sondern nur im Hinblick auf besondere Nachteile, die sich im Einzelfall gerade im derzeitigen Einberufungszeitpunkt ergeben können, bei einer späteren Einberufung aber voraussichtlich entfallen würden und deshalb durch eine Hinausschiebung des Wehrdienstes vermieden werden sollen. Dabei ist wesentlich, daß die Zurückstellungstatbestände des § 12 Abs. 4 WpflG gemäß Abs. 6 dieser Bestimmung eine Zurückstellung unabhängig von der Dauer des Härtegrundes höchstens so lange zulassen, daß der Wehrpflichtige - von Fällen einer unzumutbaren Härte abgesehen - noch vor der Vollendung seines 25. Lebensjahres einberufen werden kann. Daraus folgt, daß die Zurückstellung tatbestandlich nicht gerechtfertigt ist, wenn sie sich als eine ungeeignete Maßnahme erweist, die als Folge der Einberufung eintretende besondere Härte durch eine Verschiebung des Einberufungszeitpunktes innerhalb der gesetzlichen Frist des § 12 Abs. 6 Satz 1 WpflG abzuwenden. In solchen Fällen mutet das Gesetz dem Wehrpflichtigen zu, trotz Fortbestehens der besonderen Härte den vollen Grundwehrdienst zu leisten.

Ein Sachverhalt, in dem der geltend gemachten besonderen Härte durch eine Verschiebung des Wehrdienstes innerhalb des Zeitraumes bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres nicht begegnet werden kann, liegt hier vor. Die begehrte Zurückstellung würde dem Kläger zwar die Weiterführung und die Vollendung seines Studiums ermöglichen, nicht aber bewirken, daß er für das Unternehmen seines Vaters früher zur Verfügung stünde, als es bei Leistung des von ihm ab 1. April 1968 geforderten Grundwehrdienstes der Fall gewesen wäre. Die Umstände, auf die sich der Kläger zur Begründung der besonderen Härte seiner Einberufung beruft, würden zu jedem späteren Einberufungszeitpunkt innerhalb des durch § 12 Abs. 6 Satz 1 WpflG bestimmten Zeitraumes bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres mindestens in dem gleichen, vermutlich aber in noch stärkerem Maße vorliegen. Die als Zurückstellungsgrund geltend gemachte Härte ergibt sich in Wirklichkeit nicht aus dem Zeitpunkt der Einberufung, sondern aus der Verpflichtung zur Leistung des vollen Grundwehrdienstes überhaupt. Diese Verpflichtung führt notwendig dazu, daß die Übernahme maßgeblicher betrieblicher Aufgaben durch den Kläger um die Dauer des vollen Grundwehrdienstes hinausgeschoben wird, wobei es für den damit verbundenen Zeitverlust gleichgültig ist, ob er den Wehrdienst vor oder nach Ablauf seines Studiums leistet. Damit erweist sich aber, daß die Zurückstellung kein geeignetes Mittel ist, die Härte der Einberufung abzuwenden. Das schließt die Annahme aus, dem Musterungsbescheid und dem Einberufungsbescheid hatte ein Zurückstellungstatbestand wegen besonderer Härte entgegengestanden.

Ausgeschlossen ist aus entsprechenden Erwägungen auch die Annahme, die Heranziehung zum Wehrdienst hätte unter solchen Umständen eine unzumutbare Härte bedeutet, so daß gemäß § 12 Abs. 6 Satz 2 WpflG die Voraussetzungen für eine zeitlich nicht durch die Vollendung des 25. Lebensjahres begrenzte Zurückstellung vorgelegen hätten; denn da das Gesetz aus Härtegründen eine Freistellung schlechthin nicht zuläßt, setzt auch die Zurückstellung wegen unzumutbarer Härte begrifflich die Behebbarkeit der Härtegründe durch eine zeitliche Verschiebung des Wehrdienstes voraus. Daran fehlt es hier. Solange der Kläger überhaupt dienstleistungspflichtig ist, bleibt die Härte bestehen, die er gegen seine Einberufung einwendet, wobei zu einem späteren Zeitpunkt nur an die Stelle der Verzögerung der Betriebsübernahme die Unentbehrlichkeit des Klägers bei der Betriebsführung treten würde. Das liefe auf eine Zurückstellung nach dem allgemeinen Tatbestand des § 12 Abs. 4 Satz 1 WpflG hinaus, deren Ziel es wäre, den Eintritt der Voraussetzungen eines besonderen Zurückstellungstatbestandes nach Abs. 4 Satz 2 zu ermöglichen. Das ist mit dem Gesetzeszweck ebensowenig vereinbar wie es eine Zurückstellung wäre, deren unmittelbares Ziel nicht die Verschiebung des Einberufungszeitpunktes an sich, sondern die Herbeiführung der altersabhängigen Voraussetzungen für den verkürzten Grundwehrdienst (§ 5 Abs. 2 Satz 1 WpflG) oder die Beendigung der Grundwehrdienstpflicht (§ 5 Abs. 2 Satz 3 WpflG) wäre.

Die Prüfung, ob die Wehrbehörden eine Verkürzung des Wehrdienstes gemäß § 5 Abs. 3 WpflG hätten in Betracht ziehen müssen, scheidet aus, da diese Vorschrift einen verkürzten Grundwehrdienst vor Vollendung des 25. Lebensjahres nur im Falle des hier nicht gegebenen Tatbestandes des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 a WpflG und das nach vorstehenden Ausführungen ebenfalls nicht vorliegenden Tatbestandes des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG vorsieht.

Diese Erwägungen müssen unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Abweisung der Klage gegen Musterungs- und Einberufungsbescheid führen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.