Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 03.02.1967, Az.: BVerwG VII C 135.64

I.

Der ... Mai 1944 geborene Kläger wurde am 30. Oktober 1963 als tauglich III gemustert und gleichzeitig auf seinen Antrag bis zum 31. März 1967 vom Wehrdienst zurückgestellt, um ihm Gelegenheit zu geben, die Reifeprüfung abzulegen. Mit Schreiben vom 14. Februar 1964 teilte der Vater des Klägers dem Kreiswehrersatzamt ... mit, daß der Kläger die höhere Schule im Januar 1964 verlassen habe. Im Februar 1964 wurde der Kläger vom Kreiswehrersatzamt angehört. Hierbei erklärte er, er habe nicht mehr die Absicht, die höhere Schule bis zur Ablegung der Reifeprüfung zu besuchen; vielmehr wolle er Ingenieur werden. Voraussetzung für das entsprechende Studium sei die Ableistung einer zweijährigen Praktikantenzeit. Zur Ableistung dieses Praktikums bitte er um Zurückstellung bis zum 31. Januar 1966.

Mit Bescheid vom 23. März 1964 widerrief das Kreiswehrersatzamt ... im Musterungsbescheid ausgesprochene Zurückstellung vom Wehrdienst mit der Begründung, der Kläger beatsichtige nicht mehr, den Schulbesuch fortzusetzen. Der bei der Anhörung gestellte Zurückstellungsantrag wurde abgelehnt, weil der Kläger zur Zeit nicht in der Lage sei, einen von beiden Elternteilen unterschriebenen Praktikantenvertrag vorzulegen. Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein und machte geltend, seine Eltern lebten in Scheidung; sein Vater verweigere zu Unrecht die Genehmigung des von ihm geschlossenen Lehrvertrages. Während des Widerspruchsverfahrens wurde der Kläger durch Bescheid des Kreiswehrersatzamtes ... vom 15. April 1964 zur Ableistung des Grundwehrdienstes einberufen. Auch hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein mit der Begründung, daß sein Vater seine Einberufung betrieben habe, um dadurch weitere Unterhaltsleistungen zu ersparen. Mit Bescheid vom 4. Juni 1964 wies die Wehrbezirksverwaltung ...beide Widersprüche zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, der vom Kläger abgeschlossene Praktikantenvertrag sei unwirksam, weil der Vater die Genehmigung des Vertrages verweigert habe. Eine Zurückstellung sei mithin nicht zulässig.

Der Kläger hat daraufhin Klage erhoben und vorgetragen, daß er sich bereits in dem Praktikantenausbildungsverhältnis befinde. Die von seinem Vater willkürlich versagte Zustimmung zu diesem Lehrvertrag werde durch das Gericht ersetzt werden.

Der Kläger hat beantragt,

Das Verwaltungsgericht Minden hat mit Urteil vom 23. Juli 1964 den Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes ... vom 15. April 1964 und den Widerspruchsbescheid der Wehrbezirksverwaltung ... vom 4. Juni 1964, soweit durch ihn der Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid zurückgewiesen worden ist, aufgehoben. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Einberufungsbescheid habe nicht ergehen dürfen. Zwar sei die im Musterungsbescheid ausgesprochene Zurückstellung vom Kreiswehrersatzamt widerrufen worden. Dieser Bescheid sei jedoch vom Kläger angefochten worden. Die gegen den Widerrufsbescheid gerichtete Klage habe aufschiebende Wirkung, weil die Sonderregelung des § 35 WehrPflG hier nicht eingreife. Da die Beklagte die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bzw. der Klage nicht durch Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit beseitigt habe, fehle es an einer notwendigen Voraussetzung für den Erlaß des Einberufungsbescheides. Die Klage gegen den Bescheid des Kreiswehrersatzamtes über den Widerruf der im Musterungsbescheid enthaltenen Zurückstellung sei dagegen unbegründet. Nachdem der Kläger das Gymnasium verlassen habe, sei das Kreiswehrersatzamt berechtigt gewesen, die vom Musterungsausschuß ausgesprochene Zurückstellung zu widerrufen. Auch sei zu Recht der Antrag auf erneute Zurückstellung zwecks Ableistung der Praktikantenlehrzeit abgelehnt worden. Es bestünden zwar erhebliche Bedenken gegen die Auffassung der Beklagten, dem Praktikantenlehrverhältnis komme deshalb keine rechtserhebliche Bedeutung zu, weil der Lehrvertrag von dem Vater des Klägers nicht genehmigt worden sei. Abgesehen davon, daß die fehlende Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht oder durch das Landgericht im Rahmen des Ehescheidungsverfahrens ersetzt werden könne, sei bei der Prüfung der Frage, ob ein Ausbildungsabschnitt vorliege, darauf abzustellen, ob der Wehrpflichtige tatsächlich einen Ausbildungsabschnitt absolviere. Das sei aber hier der Fall. Die Ablehnung der Zurückstellung sei aber trotzdem gerechtfertigt, weil dieser Ausbildungsabschnitt noch nicht weitgehend gefördert sei. Der Kläger werde auch durch die Ablehnung der Zurückstellung nicht besonders hart betroffen. Er werde in seinem beruflichen Werdegang nur eine Verzögerung erleiden, die im Rahmen des üblichen liege und mit der jeder Wehrpflichtige zu rechnen habe.

Der Kläger hat gegen das Urteil die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt.

Er beantragt,

Zur Begründung trägt er vor, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, daß noch nicht ein weitgehend geförderter Ausbildungsabschnitt vorliege. Bei der Gesamtdauer des Praktikantenverhältnisses von zwei Jahren sei am 1. Oktober 1964 - dem nächstmoglichen Einberufungstermin - ein Drittel der Ausbildung erreicht gewesen. Die Zurückstellung habe nicht deshalb versagt werden dürfen, weil möglicherweise zwei bis drei Tage an der Vollendung des ersten Drittels der Ausbildung gefehlt hätten. Auch könne die fehlende Zustimmung des Vaters zu dem Praktikantenvertrag nicht mehr zu einer Ablehnung der Zurückstellung führen. Inzwischen habe das Landgericht diese fehlende Zustimmung durch einstweilige Anordnung im Eherechtsstreit ersetzt. Die Wehrersatzbehörden hätten sich bei ihren ablehnenden Bescheiden lediglich auf die fehlende Zustimmung des Vaters gestützt, nicht aber darauf, daß der Ausbildungsabschnitt noch nicht weitgehend gefördert sei. Diese Frage dürfe deshalb nicht geprüft werden. Da sein Vater sofort das Verlassen der Schule angezeigt und er dies erfahren habe, sei für ihn eine Anzeigepflicht entfallen. Ihm sei es deshalb nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt, sich auf den inzwischen weitgehend geförderten Ausbildungsabschnitt zu berufen.

Die Beklagte beantragt,

Sie trägt vor, die Ausbildung sei noch nicht weitgehend gefördert gewesen. Der Kläger habe auch nicht unverzüglich von der Beendigung seines Schulbesuchs Mitteilung gemacht. Pur ihn sei ohne weiteres erkennbar gewesen, daß er nur für diesen Schulbesuch zurückgestellt worden sei. Sinn der Zurückstellung sei es gewesen, den Kläger alsbald nach Beendigung seines Schulbesuchs einzuberufen, bevor er einen neuen Ausbildungsabschnitt beginne. Diese Zielsetzung habe der Kläger zunichte machen wollen, indem er stillschweigend ein neues Ausbildungsverhältnis begonnen habe. Das Verhalten des Klägers verstoße gegen Treu und Glauben.

Außerdem hat die Beklagte Anschlußrevision eingelegt, mit der sie beantragt,

Zur Begründung der Anschlußrevision trägt sie vor, der Musterungsbescheid sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts vollziehbar gewesen. Dafür sprächen schon praktische Erwägungen. Anderenfalls könne ein Wehrpflichtiger, der einmal im Musterungsverfahren seine Zurückstellung erreicht habe, die Vollziehbarkeit des Musterungsbescheides und damit seine Einberufung dadurch fortlaufend verhindern, daß er trotz Wegfalls der ursprünglichen Voraussetzungen ein anderes Ausbildungsverhältnis eingehe und dadurch neue Zurückstellungsgründe schaffe. In jedem Falle führe aber die Bestätigung des Widerrufsbescheides durch die Widerspruchsbehörde zur Vollziehbarkeit des Musterungsbescheides. Da bereits der Zurückstellungsbescheid nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seinem Wesen nach Musterungsbescheid sei, soweit er während des Musterungsverfahrens ergehe, könne nichts anderes für den Widerruf des Zurückstellungsbescheides gelten, der die Rechtswirkung des Musterungsbescheides - sofortige Verfügbarkeit für den Grundwehrdienst - wieder herstelle. Für den Widerruf eines Zurückstellungsbescheides könne nichts anderes als für die Ablehnung von Zurückstellungsanträgen gelten. Auch hier führe die Klage keine aufschiebende Wirkung herbei.

Der Kläger beantragt,

hilfsweise,

Er meint, daß sich der Einberufungsbescheid durch den Ablauf der darin bezeichneten Zeit erledigt habe, so daß ein neuer Einberufungsbescheid ergehen müsse, um ihn nach der inzwischen abgeschlossenen Praktikantenausbildung zum Wehrdienst heranzuziehen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich nicht.

II.

Die Revision des Klägers ist unbegründet.

Soweit das angefochtene Urteil die Klage abgewiesen hat, verletzt es nicht Bundesrecht. Der Bescheid des Kreiswehrersatzamtes ... vom 23. März 1964, der den Widerruf der dem Kläger gewährten Zurückstellung und die Ablehnung einer weiteren Zurückstellung ausgesprochen hat, ist rechtmäßig. Pur den Widerruf der Zurückstellung war die Voraussetzung des § 7 Abs. 5 der Musterungsverordnung i.d.F. vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 112) - MustVO 1963 - gegeben. Der Zurückstellungsgrund war entfallen, nachdem der Kläger die höhere Schule vor Ablegung der Reifeprüfung verlassen hatte. Eine weitere Zurückstellung für das von dem Kläger schon vor der Entscheidung über seinen Antrag begonnene Praktikantenverhältnis haben das Kreiswehrersatzamt und - im Widerspruchsverfahren - das Bezirkswehrersatzamt mit Recht abgelehnt, weil der Kläger einen von beiden Elternteilen unterschriebenen Praktikantenvertrag nicht hat vorlegen können. Da nach den eigenen Angaben des Klägers sein Vater die Genehmigung des von ihm als Minderjährigem abgeschlossener. Praktikantenvertrages abgelehnt hatte, lag ein rechtswirksam begründetes Praktikantenverhältnis nicht vor. Der Vertrag, der der Genehmigung beider Eltern als gesetzliche Vertreter des Klägers bedurfte, war, da der Vater die Genehmigung versagt hatte, unwirksam (§§ 107, 108 BGB). Pur die Zurückstellung genügt es nicht, daß sich der Minderjährige tatsächlich in einer Lehre oder in einem Praktikantenverhältnis befindet. Das Ziel der Zurückstellung ist es, dem Wehrpflichtigen den Abschluß einer Ausbildung zu sichern, damit er diese nicht infolge einer Unterbrechung durch die Ableistung des Wehrdienstes später wieder neu beginnen muß und dadurch gegenüber anderen Wehrpflichtigen einen zusätzlichen Zeitverlust erleidet. Dieses Ziel der Zurückstellung kann jedoch nicht erreicht werden, wenn der Wehrpflichtige sich in einem Ausbildungsverhältnis befindet, dem nicht beide Elternteile zugestimmt haben. Der gesetzliche Vertreter, der dem Vertrag nicht zugestimmt hat, kann jederzeit auf Grund seiner dem Personensorgerecht entspringenden Erziehungsbefugnis die Ausbildung abbrechen. Damit ist das Ziel der Zurückstellung in Frage gestellt. Die Wehrersatzbehörden haben nur zu prüfen, ob dem Ausbildungsverhältnis ein rechtswirksamer Vertrag zugrunde liegt. Ob der Elternteil die Genehmigung zu Recht versagt hat oder ob in der Versagung ein Mißbrauch der elterlichen Gewalt zu erblicken ist, haben die Wehrersatzbehörden nicht zu untersuchen. Selbst wenn sie zu der Überzeugung gelangen sollten, daß die Genehmigung mißbräuchlich versagt worden ist, wird dadurch der Vertrag nicht wirksam. Die Prüfung dieser Frage obliegt ausschließlich den dafür zuständigen Gerichten. Solange nicht das Vormundschaftsgericht wegen Mißbrauchs der elterlichen Gewalt Maßregeln nach § 1666 BGB getroffen oder das Landgericht im Ehescheidungsverfahren durch einstweilige Anordnung nach § 627 ZPO das Sorgerecht und damit die gesetzliche Vertretung dem anderen Ehegatten allein übertragen hat, haben die Wehrersatzbehörden eine Zurückstellung abzulehnen.

Nun ist allerdings inzwischen vor Beginn des Revisionsverfahrens die Genehmigung des Vaters des Klägers entbehrlich geworden, nachdem der Mutter das Sorgerecht für den Kläger übertragen worden ist. Selbst wenn man davon ausgeht, daß nunmehr der Lehrpraktikantenvertrag von Anfang an wirksam geworden ist, ist die Entscheidung des Kreiswehrersatzamtes rechtmäßig, weil auch in diesem Falle die weiteren Voraussetzungen für eine Zurückstellung nicht gegeben waren.

Die Wehrersatzbehörden haben zwar ihre Entscheidung nur auf die fehlende Zustimmung des Vaters gestützt. Dadurch ist es aber nicht ausgeschlossen, den Verwaltungsakt auch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten, die die Behörden nicht geprüft haben, zu beurteilen. Der Verwaltungsakt darf jedoch dadurch nicht in seinem Wesen geändert werden (BVerwGE 1, 12;  311 [BVerwG 13.01.1955 - I C 59/54]; Urteil vom 4. März 1960 - BVerwG I C 43.59 -, DVBl. 1961, 37). Letzteres ist hier nicht der Fall, weil der wesentliche Inhalt des Verwaltungsaktes, die Ablehnung der Zurückstellung, unverändert bleibt.

Der Kläger ist bereits zum Abschluß des Schulbesuchs zurückgestellt worden. Wenn er die Schule vorzeitig verlassen und eine neue Ausbildung begonnen hat, so besteht für die Wehrbehörden kein Anlaß, ihn weiter zurückzustellen. Mit der ersten Zurückstellung ist den Belangen des Wehrpflichtigen in genügendem Umfange Rechnung getragen worden. Wenn er die begonnene Ausbildung freiwillig beendet, so kann er nicht verlangen, wegen einer neuen, anderen Ausbildung zurückgestellt zu werden. Eine besondere Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 WehrPflG liegt nicht vor. Der Kläger wird durch die Nichtgewährung der Zurückstellung nicht gezwungen, einen Ausbildungsabschnitt zu unterbrechen. Schulbesuch und Lehrverhältnis stehen in keinem ausbildungsmäßigen Zusammenhang. Wenn auch die Lehrzeit, für die der Kläger zurückgestellt werden will, nicht den Zeitraum überschreitet, der ihm für den Schulbesuch eingeräumt worden war. so handelt die Behörde nicht fehlerhaft, wenn sie nach Abbruch der Ausbildung den Zurückstellungsbescheid widerruft und eine erneute Zurückstellung ablehnt. Der Kläger kann nach Erfüllung seiner Dienstpflicht seine neue Ausbildung beginnen, ohne daß dadurch für ihn besondere Schwierigkeiten entstehen. Die Ausbildung des Klägers als Lehrpraktikant war auch im Zeitpunkt des Widerrufs der Zurückstellung noch nicht so weit gefördert, daß für ihn die Einberufung eine besondere Härte hätte bedeuten können. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hatte er erst kurz vorher mit seiner Lehrpraktikantentätigkeit begonnen. Im übrigen hat der Kläger diese neue Ausbildung ohne Zustimmung der Wehrersatzbehörden begonnen. Selbst wenn er bereits ein Drittel dieser Ausbildung zurückgelegt hätte, könnte er sich darauf im Hinblick auf sein früheres Verhalten gegenüber den Wehrersatzbehörden nicht berufen.

Die Anschlußrevision der Beklagten ist dagegen begründet.

Die Hauptsache hat sich entgegen der Meinung des Klägers insoweit nicht erledigt. Der Ablauf der im Einberufungsbescheid vom 15. April 1964 bestimmten Zeit zur Ableistung des Wehrdienstes ist, wie der Senat bereits in demUrteil vom 5. Februar 1965 - BVerwG VII C 154.64 - (BVerwGE 20, 240) ausgesprochen hat, auf den rechtlichen Fortbestand dieses Bescheides ohne Einfluß. Der wesentliche Inhalt dieses Bescheides, die Bestimmung der Art des abzuleistenden Wehrdienstes, behält nach wie vor seine Gültigkeit. Wird die gegen den Einberufungsbescheid gerichtete Klage abgewiesen, so bedarf es nicht des Erlasses eines neuen Einberufungsbescheides, sondern lediglich der Bestimmung einer neuen Zeit, innerhalb deren der Wehrdienst abzuleisten ist.

Das angefochtene Urteil beruht, soweit es den Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes vom 15. April 1964 und den dazu ergangenen Widerspruchsbescheid aufgehoben hat, auf einer unrichtigen Anwendung der §§ 16 Abs. 2, 21, 33 und 35 des Wehrpflichtgesetzes i.d.F. vom 14. Mai 1965 (BGBl. I S. 390) - WehrPflG -, § 13 Abs. 1 MustVO und § 80 Abs. 2 VwGO.

Der Einberufungsbescheid konnte ergehen. Durch den Musterungsbescheid vom 30. Oktober 1963 war festgestellt, daß der Kläger für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung stand (§ 16 Abs. 2 WehrPflG). Zwar war durch die Zurückstellung des Klägers diese Zurverfügungstellung für den vollen Grundwehrdienst zeitlich hinausgeschoben worden (§ 12 Abs. 4 WehrPflG). Mit dem Widerruf der Zurückstellung stand jedoch der Kläger zur Ableistung des vollen Grundwehrdienstes zur Verfügung. Zugleich wurde damit die Vollziehbarkeit des Musterungsbescheides herbeigeführt. Die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung, daß infolge der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage die Vollziehbarkeit entfallen sei, ist nicht zutreffend. Die Frage, ob die Rechtsbehelfe gegen den Widerspruchsbescheid aufschiebende Wirkung haben, beurteilt sich nicht nach § 80 Abs. 1 VwGO, sondern gemäß Absatz 2 dieser Vorschrift nach den besonderen Vorschriften der §§ 33, 35 WehrPflG. Zwar ist in beiden Vorschriften der Widerrufsbescheid nicht ausdrücklich genannt. Das ist auch nicht erforderlich, weil der Widerrufsbescheid keine selbständige Bedeutung hat, sondern Bestandteil des Musterungsbescheides ist und wie dieser behandelt werden muß. Er ergänzt den Musterungsbescheid insoweit, als er die Feststellung der Verfügbarkeit des Klägers für den Wehrdienst enthält. Demzufolge hat gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 WehrPflG der Widerspruch gegen den Widerrufsbescheid aufschiebende Wirkung, nicht dagegen die Anfechtungsklage (§ 35 Abs. 1 Satz 1 WehrPflG). Allerdings war, als der Einberufungsbescheid vom 15. April 1964 erlassen wurde, der Musterungsbescheid noch nicht vollziehbar, weil gegen den Widerrufsbescheid Widerspruch eingelegt war, über den die Wehrbezirksverwaltung noch nicht entschieden hatte. Daraus folgt aber nicht, daß der Einberufungsbescheid rechtswidrig war. Maßgebend für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes ist die Sach- und Rechtslage, die bei der letzten Entscheidung im verwaltungsbehördlichen Verfahren gegeben ist. Als die Wehrbezirksverwaltung die Widersprüche gegen den Widerrufs- und Einberufungsbescheid mit Bescheid vom 4. Juni 1964 zurückwies, wurde der dem Einberufungsbescheid zunächst anhaftende Mangel, daß ihm kein vollziehbarer Musterungsbescheid zugrunde lag, rückwirkend beseitigt. Die damit eingetretene Vollziehbarkeit des Musterungsbescheides ist durch die Anfechtungsklage nicht wieder beseitigt worden. Das Verwaltungsgericht hat daher zu Unrecht den Einberufungsbescheid aufgehoben. Die Klage mußte vielmehr in vollem Umfange abgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 2 VwGO.