Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 19.02.1975, Az.: BVerwG VIII C 137.72

I.

Die Eltern des Klägers bewirtschaften einen Hof von ca. 25 ha Größe mit großer Viehhaltung, in dem der Kläger arbeitet. Sein Bruder R. der zunächst auch im elterlichen Betrieb arbeitete, besucht seit dem 30. September 1971 eine Fachoberschule für Elektrotechnik. Vor seiner Musterung beantragte der Kläger, ihn nur zum verkürzten Wehrdienst einzuberufen. Er sei für den landwirtschaftlichen Betrieb unentbehrlich, da sein Vater zu 30 % erwerbsgemindert sei. Anläßlich seiner Musterung im Oktober 1968 wurde er für tauglich befunden und bis zum 31. März 1969 vom Wehrdienst zurückgestellt, weil sein Bruder, die Landwirtschaftsschule besuchte. Seine Heranziehung zum verkürzten. Grundwehrdienst wurde abgelehnt. Später wurde er nochmals bis zum 30. September 1970 zurückgestellt. Als der Kläger zum 1. Oktober 1970 zum Grundwehrdienst einberufen wurde und sein Vater der Beklagten mitteilte, daß sein Sohn R. seit dem 1. April 1970 Wehrdienst leiste, hob sie den Einberufungsbescheid auf und teilte dem Kläger mit, daß er mit seiner Einberufung erst im Oktober 1971 rechnen müsse. Vom 20. Oktober 1970 bis zum 19. September 1971 besuchte der Kläger die Höhere Landbauschule. Im Hinblick hierauf wurde sein Bruder R. am 30. September 1970 wegen Unentbehrlichkeit im elterlichen Betrieb aus der Bundeswehr vorzeitig entlassen. Am 6. Juli 1971 berief die Beklagte den Kläger zur Ableistung des Grundwehrdienstes zum 4. Oktober 1971 ein. Sein gegen den Einberufungsbescheid eingelegter Widerspruch blieb erfolglos. Mit seiner Klage hat er die Aufhebung des Einberufungs- und des Widerspruchsbescheides begehrt.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben, weil die Arbeitskraft des Klägers weder durch, seinen Vater oder durch Aushilfskräfte noch durch innerbetriebliche Maßnahmen oder Umstellung des Betriebes ersetzt werden könne. Für seinen Bruder R., der eine Fachoberschule für Elektrotechnik besuche, bestünde keine rechtliche Verpflichtung, den Betrieb während der Einberufung des Klägers zu leiten. Dem Zurückstellungsgrund des Klägers stehe nicht entgegen, daß sein Bruder wegen Unentbehrlichkeit für den Betrieb aus der Bundeswehr entlassen worden sei, als der Kläger die Landbauschule besuchte. Daß der Kläger in den Betrieb seines Vaters zurückgekehrt sei, um seinem Bruder den Besuch der Fachoberschule zu ermöglichen, sei nicht treuwidrig. Der vorzeitigen Entlassung seines Bruders aus der Bundeswehr, um auf dem elterlichen Hof zu arbeiten, sei nicht zu entnehmen, daß er auch in der Landwirtschaft hätte bleiben müssen, damit der Kläger dienen könne, weil keine rechtliche Verpflichtung zur Mitarbeit seines Bruders in der Landwirtschaft seiner Eltern bestehe. Wegen des Schulbesuchs könne der Bruder des Klägers erneut zum Grundwehrdienst einberufen werden, ohne sich auf seine Unentbehrlichkeit im elterlichen Betrieb berufen zu können.

Der. Zurückstellungsgrund des Klägers gehe nicht verloren, weil seine Eltern seinem Bruder den Besuch der Fachoberschule ermöglichten, um damit die Unentbehrlichkeit des Klägers herbeizuführen. Zwar würden die Eltern des Klägers durch seine Zurückstellung begünstigt. Ein Rechtsverhältnis zwischen ihnen und den Wehrersatzbehörden, das es ihnen verbiete, ihrem Sohn R. den Schulbesuch zu ermöglichen, bestehe aber nicht.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts, insbesondere des § 12 Abs. 4 WPflG.

Der Kläger tritt der Revision entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision ist unbegründet.

Der Kläger wendet sich mit der erhobenen Klage gegen den Einberufungsbescheid. Deshalb kommt es auf die Sach- und Rechtslage an, die im Gestellungszeitpunkt, dem 4. Oktober 1971, bestand (BVerwGE 34, 155 [158]; 37, 151 [153]). Daher ist das Wehrpflichtgesetz - WPflG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773) anzuwenden.

Dem angefochtenen Einberufungsbescheid steht ein Zurückstellungsgrund entgegen. Gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG kann der Kläger vom Wehrdienst zurückgestellt werden, wenn er für die Erhaltung und Fortführung des eigenen oder elterlichen landwirtschaftlichen Betriebes unentbehrlich ist. Unentbehrlich ist er dann, wenn der wehrdienstbedingte Ausfall seiner Arbeitskraft weder durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen noch durch Einstellung einer, auf dem Arbeitsmarkt greifbaren und wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft ausgeglichen werden kann und die Einberufung deshalb über einen bloßen wirtschaftlichen Rückgang hinaus zu einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Betriebes führen würde(Urteil vom 9. Juni 1971 - BVerwG VIII C 41.69 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 52 = NJW 1972, 656 = BW 1972, 281]). Diese Voraussetzungen lagen im Gestellungszeitpunkt vor.

Nach den nicht angegriffenen und daher den Senat bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts (§ 137 Abs. 2 VwGO) steht auf Grund des in Bezug genommenen amtsärztlichen Gutachtens und des Gutachtens des Hessischen Landesamtes für Landwirtschaft fest, daß der Vater des Klägers zu 70 % erwerbsgemindert ist, nur noch leichte Männerarbeit überwiegend in geschlossenen Räumen leisten und den Betrieb nur noch leiten und beaufsichtigen kann. Schwere Arbeiten, wie sie in einem landwirtschaftlichen Betrieb üblich sind, kann er nicht mehr ausführen. Auch landwirtschaftliche Kraftfahrzeuge kann er nicht mehr führen. Den Kläger kann er im Betrieb nicht ersetzen. Die älteren Frauen, die als Aushilfskräfte dann und wann helfen, sind dazu auch nicht in der Lage. Der Ausfall der Arbeitskraft des Klägers kann nicht durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen werden; auch nicht durch Einstellung einer Arbeitskraft. Würde eine Arbeitskraft eingestellt, käme es zur Schuldenvermehrung und dadurch zur Existenzgefährdung des Betriebes. Eine Betriebsumstellung ist nicht möglich, weil die Viehhaltung im Jahre 1971 neu aufgebaut werden mußte und wegen der Verschuldung nicht aufgegeben werden kann. Der Hackfruchtanbau ist wegen der Viehhaltung notwendig. Der Bruder R. des Klägers kann wegen des Besuchs einer Schule im Betrieb nicht mitarbeiten. Er ist auch dazu weder dem Kläger noch seinen Eltern gegenüber rechtlich verpflichtet. Daher lagen im Gestellungszeitpunkt die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG vor, so daß dem angefochtenen Einberufungsbescheid ein Zurückstellungsgrund entgegensteht.

Der Einwand der Beklagten, das Verwaltungsgericht hätte auch nach Aufhebung des § 5 Abs. 3 WPflG prüfen müssen, ob eine Zurückstellung des Klägers überhaupt geeignet sei, die besondere Härte zu beheben, weil sich sonst die Zurückstellung in bestimmten Fällen zu einer Freistellung entwickeln würde, greift nicht durch. Denn die Zurückstellung war geeignet, für die Dauer der Zurückstellung die Härte zu beheben. Ob sie geeignet war, die Härte bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres des Klägers, der nach § 12 Abs. 6 Satz 1 WPflG maßgebenden Zeitgrenze, endgültig zu beheben, kann im vorliegenden Fall auf sich beruhen bleiben. Obwohl hier das Wehrpflichtgesetz in der Fassung vom 28. September 1969 anzuwenden ist, kommt es darauf entgegen der Ansicht der Beklagten nicht an. War die Härte innerhalb der Zeitgrenze endgültig zu beheben, so stand dem Kläger, wie dargelegt aus § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG, ein Zurückstellungsgrund zur Seite, auf den er sich verteidigungsweise berufen konnte. War hingegen die Härte innerhalb der Zeitgrenze nicht endgültig behebbar, so hätte die Wehrersatzbehörde im Einberufungsverfahren gemäß § 5 Abs. 3 WPflG in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. September 1969 (a.a.O.), dessen Rechtsvoraussetzungen dann erfüllt sind, prüfen müssen, ob der Kläger zum verkürzten Grundwehrdienst hätte einberufen werden müssen. Das Kreiswehrersatzamt hätte bei Erlaß des Einberufungsbescheides gegen den Kläger eine Ermessensentscheidung gemäß § 5 Abs. 3 WPflG treffen müssen. Dies ist unterblieben, wie sich aus einem Schreiben des Kreiswehrersatzamtes vom 28. September 1971 an die Bevollmächtigten des Klägers (Bl. 33 der Behördenakte) ergibt. Denn dort heißt es: "Ihr Antrag vom 24. September 1971 auf Anordnung des verkürzten Grundwehrdienstes wurde heute der Wehrbereichsverwaltung IV - ... vorgelegt. Von dort erhalten Sie weitere Nachricht." Die angekündigte Entscheidung ist ausweislich der Behördenakte nicht ergangen. Wegen der unterlassenen Ermessensentscheidung hätte der Einberufungsbescheid gleichfalls aufgehoben werden müssen. Deshalb dringt die Beklagte mit ihrem Einwand nicht durch (vgl. BVerwGE 40, 127 ff. mit weiteren Nachweisen).

Eine besondere Härte, die eine Zurückstellung vom Wehrdienst rechtfertigen könnte, liegt zwar dann nicht vor, wenn der Wehrpflichtige die besondere Härte in rechtsmißbräuchlicher Weise selbst herbeigeführt hat. Einem Verhalten des Wehrpflichtigen selbst steht hierbei, jedenfalls soweit es sich um den Zurückstellungsgrund der Unentbehrlichkeit in einem elterlichen Betrieb handelt, ein Verhalten seines Vaters als Betriebsinhaber gleich; denn dieser Zurückstellungsgrund schützt den elterlichen Betrieb als solchen (BVerwGE 34, 273 undUrteil vom 23. März 1972 - BVerwG VIII C 36.70 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 61). Diese Rechtsprechung des Senats bedarf jedoch der Einschränkung für den Fall, daß zwei wehrpflichtige Söhne eines Betriebsinhabers in Rede stehen. Bei dieser Lage kommt es darauf an, ob das Verhalten des Betriebsinhabers gerade dem betroffenen Wehrpflichtigen zugerechnet werden kann, hier also dem Kläger. Das ist nur dann anzunehmen, wenn sich dieses Verhalten auf die Zurückstellungslage des Klägers auswirkt. Daran fehlt es.

Der vom Kläger geltend gemachte Zurückstellungsgrund entstand zu dem Zeitpunkt, zu dem derjenige seines Bruders wegfiel. Das war der 30. August 1971. Denn von diesem Tage an arbeitete sein Bruder nicht mehr im elterlichen Betrieb, sondern besuchte die Fachoberschule für Elektrotechnik. Die Bemühungen um die Entlassung des Bruders aus der Bundeswehr, solange der Kläger die Landbauschule besuchte, müssen daher außer Betracht bleiben. Sie betreffen allein die Zurückstellungslage des Bruders des Klägers.

Daß der Brüder des Klägers nach der Rückkehr des Klägers von der Landbauschule nicht auf dem Hof blieb, um zu ermöglichen, daß der Kläger Wehrdienst leistete, kann dem Kläger zwar zugerechnet aber nicht angelastet werden. Denn der Kläger war für die Arbeit im elterlichen landwirtschaftlichen Betrieb vorgesehen. Er hatte die Ausbildung zum Landwirt erhalten, nicht sein Bruder. Es war durch die Verhältnisse vorgezeichnet, daß er den Betrieb fortführt, sobald er seine Ausbildung abgeschlossen hatte. Dadurch, wurde sein Bruder entbehrlich und konnte erneut zum Wehrdienst herangezogen werden. Der Bruder des Klägers konnte zum Bleiben auch nicht gezwungen werden. Wenn er den elterlichen Betrieb verließ und die Fachoberschule besuchte, so hatte das zur Folge, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, daß damit augenscheinlich wurde, daß er für die Erhaltung und Fortführung des elterlichen Betriebes nicht gebraucht wurde und einberufen werden konnte.

Die Revision ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2. VwGO zurückzuweisen.