Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 16.11.1973, Az.: BVerwG IV C 45.72

I.

Die Kläger wenden sich gegen ihre Veranlagung zu Erschließungsbeiträgen für den Ausbau der. S.straße in S.. Die Klägerin zu 1) ist Eigentümerin des an die S. Straße angrenzenden Eckgrundstücks S. Straße 89, 89 a-e. Der Kläger zu 2) ist Eigentümer der Grundstücke S.straße 16, 20 und 20 a-c. Die Grundstücke liegen nördlich der in west-östlicher Richtung verlaufenden S.straße, die in einem von Gewerbebetrieben besiedelten Gebiet liegt und in deren Mitte der Seegraben verläuft.

Im Stadtbauplan der damals selbständigen Gemeinde Z. vom Jahre 1919 wurde die S.straße mit einer Breite von 22,50 m ausgewiesen. Nach der Aufteilung im Bebauungsplan entfielen davon - von Süden nach Norden gesehen - 2,75 m auf Gehweg, 5 m auf Baumbepflanzung, 9,25 m auf Fahrbahn, 2,75 m auf Baumbestand und 2,75 m auf Gehweg. Ein bebauungsplanmäßiger Ausbau der S.straße unterblieb zunächst infolge Geldmangels. In den zwanziger Jahren wurden Teile der S.straße für die anliegenden Gewerbebetriebe benutzbar hergerichtet.

Laut Bautagebuch der Beklagten wurde die S.straße in der Zeit von 1935 bis 1964 häufig ausgebessert. Der "bebauungsplanmäßige Restausbau" der S.straße zwischen M. und S. Straße wurde im Jahre 1965 beschlossen und dergestalt ausgeführt, daß die Straße nunmehr zwei Richtungsfahrbahnen (je 6 m breit), einen Mittelstreifen als Parkfläche (6 m breit) und beiderseitige Gehwege (je 2,25 m breit) erhielt. Gleichzeitig wurde der Seegraben verdolt.

Mit Bescheid vom 30. November 1966 forderte die Beklagte für den Ausbau der S.straße von der S. Straße bis zur A.straße von der Klägerin zu 1) einen Erschließungsbeitrag in Höhe von 109.509,75 DM, den sie mit Bescheid vom 20. November 1967 unter Anrechnung des Gegenwertes für unentgeltlich abgetretene Straßenfläche auf 88.397,75 DM ermäßigte. Ebenfalls mit Bescheid vom 30. November 1966 forderte sie vom Kläger zu 2) einen Erschließungsbeitrag in Höhe von 92.139,11 DM. Die dagegen von den Klägern eingelegten Widersprüche wies die Beklagte als unbegründet zurück. Dagegen erhoben die Kläger Klage, die vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 19. Juli 1968 abgewiesen würde. Ihre Berufungen wurden vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Urteil vom 3. November 1971 zurückgewiesen. Zur Begründung führte das Berufungsgericht aus:

Die S.straße sei kraft des Stadtbauplans der Gemeinde Z. von 1919 eine zum Ausbau bestimmte öffentliche Straße. Diese Erschließungsanlage sei durch den Ausbau der Jahre 1965/66 im Abrechnungsabschnitt zwischen A.- und S. Straße erstmals endgültig hergestellt worden. Sie sei somit keine vorhandene Erschließungsanlage im Sinne des § 180 Abs. 2 des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 341) - BBauG -. Dies folge daraus, daß die S.straße in dem Stadtbauplan von 1919 in einer Breite von 22,50 m ausgewiesen, daß diese Festsetzung von allen späteren Planänderungen - in den Jahren 1932/33, 1936 und 1968 - unberührt geblieben und daß die Erschließungsanlage vor dem Ausbau im Jahre 1965/66 noch nie in der planmäßigen Breite hergestellt worden sei. Der Straßenausbau sei auch rechtmäßig erfolgt. Die Anlage habe die vorgesehene Gesamtbreite von 22,50 m erhalten. Die Beklagte habe hierbei zwar die Straßenfläche nicht entsprechend der Aufteilung im Stadtbauplan von 1919, sondern nach Maßgabe eines Ausbauplans des Tiefbauamtes von 1964 hergestellt. Diese Abweichung sei jedoch unschädlich, weil den Angaben im Ortsbauplan über die Einteilung der Straße in Fahrbahn, Gehwege usw. keine satzungsrechtliche Verbindlichkeit zukomme. Der Ausbauplan entspreche überdies dem Bebauungsplan vom 16. Juli 1968. Die Grundstücke der Kläger seien von der Erschließungsanlage aus zugänglich und hätten damit einen Vorteil von der Herstellung der Straße. Gegen die Rechtsgültigkeit der Erschließungsbeitragssatzung der Beklagten bestünden keine Bedenken. Die Beitragsforderung der Beklagten sei im Jahre 1966 entstanden und offensichtlich noch nicht verjährt.

Hinsichtlich der Höhe der Beitragsforderung hat das Berufungsgericht ausgeführt, der ermittelte Erschließungsaufwand sei erforderlich gewesen, insbesondere sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, mit Rücksicht auf Straßenbauarbeiten, die sie im Abrechnungsabschnitt um das Jahr 1922 und später ausgeführt habe, bei der Ermittlung der in den Jahren 1965/66 erwachsenen beitragsfähigen Aufwendungen einen Teil außer Ansatz zu lassen. Die S.straße sei vor dem Ausbau in den Jahren 1965/66 im Abrechnungsabschnitt noch nicht teilweise ortsbau- oder bebauungsplanmäßig hergestellt gewesen. Das gelte insbesondere für die Straßenbauarbeiten des Jahres 1922. Eine Gesamt schau der vorhandenen Unterlagen ergebe, daß die S.straße von der Stadt Z. seinerzeit lediglich provisorisch hergerichtet worden sei. Das gehe insbesondere aus Verträgen hervor, die seinerzeit von der Gemeinde Z. mit anderen Anliegern über den Verkauf von Land abgeschlossen worden seien, sowie aus Akten der damaligen Gemeinde Z. Wenn die Gemeinde Z. seinerzeit einen Anliegerbeitrag gefordert habe, so habe es sich insoweit um Kosten für den provisorischen Ausbau gehandelt, die nach dem früheren Landesrecht hätten abgerechnet werden können.

Auch durch die Arbeiten in den Jahren 1939 bis 1941 sei ein ortsbauplanmäßiger Teilausbau nicht erfolgt. Ausweislich der Verwaltungsvorgänge, insbesondere des im Jahre 1939 angefertigten Lageplans der Stadtbauinspektion I, sei seinerzeit die in einer Breite von 4 m auf der Nordseite des Seegrabens vorhandene Fahrbahn an der Südseite um durchschnittlich 1 m verbreitert worden und daran anschließend ein überhöhter Gehweg angelegt worden. In der geringfügigen Verbreiterung der vorhandenen provisorischen Fahrbahn könne kein ortsbauplanmäßiger Teilausbau gesehen werden, zumal die Anlage eines Gehweges inmitten eines in einer Breite von 22,50 m geplanten Straßenkörpers den Tatbestand einer nur provisorischen Herstellung offenkundig mache. Der nunmehr erfolgte Ausbau der Strohgäustraße in einer Breite von 22,50 m entspreche den Verkehrserfordernissen in einem Industriegebiet; erweise sich der Ausbau mit Rücksicht auf das Erschließungsgebiet als erforderlich, dann spiele der Umstand, daß die Erschließungsanlage auch Durchgangsverkehr aufnehme, keine Rolle.

Die Verteilung des Erschließungsaufwandes begegne keinen rechtlichen Bedenken. Der Kläger zu 2) habe keinen Anspruch auf Eckermäßigung, weil sein beitragspflichtiger Grundbesitz durch die von der S.sträße abzweigende ...-Straße wegen eines zwischen dem Straßenkörper und dem Grundstück verlaufenden 5 m breiten Grünstreifens nicht erschlossen werde. Die unentgeltliche Abtretung von Straßenplatz durch den Kläger zu 2) habe die Beklagte, wie sie in der mündlichen Verhandlung glaubhaft vorgetragen habe, im Rahmen eines Umlegungsverfahrens gebührend berücksichtigt.

Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision haben die Kläger innerhalb der Begründungsfrist in erster Linie mangelhafte Erforschung des Sachverhalts und zugleich Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Berufungsgericht gerügt. Sie behaupten, die Straße sei spätestens in den Jahren 1951 bis 1955 endgültig hergestellt worden. Die neue Bauausführung diene lediglich der Erleichterung des Durchgangsverkehrs. Etwaige Beitragsforderungen seien verjährt oder verwirkt, soweit nicht gezahlt worden sei. Überdies hätte die Bildung des Abrechnungsgebiets geprüft und dem Kläger zu 2) eine Eckermäßigung gewährt werden müssen.

In der mündlichen Verhandlung haben die Kläger einen Plan vorgelegt, der einem bisher nicht auffindbaren Bebauungsplan vom Jahre 1938 entsprechen soll. Dieser Plan sei seinerzeit auch veröffentlicht worden und habe die alten Ortsbaupläne ersetzt. Danach sei die Straße im Jahre 1954 endgültig hergestellt gewesen. Die Kläger begehren die Aufhebung der angefochtenen Bescheide.

Die Beklagte beantragt,

II.

Die Revision kann keinen Erfolg haben, weil das angefochtene Urteil Bundesrecht nicht verletzt.

Ob eine Straße vor dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes bereits im Sinne von § 133 Abs. 4 BBauG hergestellt war, entscheiden die Gerichte der Länder nach dem seinerzeit geltenden Landesrecht (s. Urteile vom 25. Februar 1964 - BVerwG I C 88.63 - [BVerwGE 18, 80 ff.], vom 6. Dezember 1968 - BVerwG IV C 92.66 - [Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 28] und vom 2. Juli 1969 - BVerwG IV C 130.68 - [Buchholz 406.11 § 131 BBauG Nr. 3]). Ihre Darlegungen hierzu sind irrevisibel, soweit sie auf der Anwendung von Landes- und Ortsrecht beruhen (§ 137 Abs. 1 und § 173 VwGO in Verbindung mit § 562 ZPO), und bezüglich der tatsächlichen Feststellungen nach Maßgabe des § 137 Abs. 2 VwGO für das Revisionsgericht verbindlich. Das Berufungsgericht hat unter Anwendung irrevisiblen Landes- und Ortsrechts festgestellt, daß die S.straße in dem hier abzurechnenden Abschnitt bei dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes weder insgesamt noch teilweise endgültig hergestellt war. Die von den Klägern hiergegen erhobenen Verfahrensrügen sind nicht begründet. Die Feststellung des Berufungsgerichtes ist auf Grund zahlreicher Akten und Urkunden erfolgt, die es auf Antrag der Kläger beigezogen hat, nachdem die Bemühungen um die Beiziehung weiterer Unterlagen erfolglos geblieben waren. Unter diesen Umständen könnte die Rüge der Kläger, das Gericht hätte auf ihre - übrigens zum Teil recht unbestimmten - Anträge zur Erfüllung seiner ihm nach § 86 Abs. 1 VwGO obliegenden Erforschungspflicht sich noch weiter um die Beiziehung von Urkunden bemühen müssen, nur dann Erfolg haben, wenn sie spätestens in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zum Ausdruck gebracht hätten, welche Unterlagen sie weiterhin für notwendig hielten. Das haben sie ausweislich des Sitzungsprotokolls nicht getan. Das Berufungsgericht durfte daher davon ausgehen, daß weitere Bemühungen um Beiziehung von Akten nicht erforderlich seien, zumal es keine Anhaltspunkte dafür hatte, daß bestimmte Unterlagen sachdienliche Feststellungen zur Aufklärung des Zeitpunktes der Herstellung der Straße ermöglicht hätten. Überdies könnten die Kläger insoweit einen etwaigen Verfahrensmangel im Revisionsverfahren auch deshalb nicht mehr rügen, weil sie das in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht getan haben. Die Vorschriften der §§ 295, 558 ZPO sind gemäß § 173 VwGO nach anerkannter Rechtsprechung (s. u.a. Urteil vom 31. August 1964 - BVerwG VIII C 350.63 - [BVerwGE 19, 231]) im Verwaltungsprozeß entsprechend anzuwenden.

Einen Grund für die Wiederaufnahme des Verfahrens nach §§ 153 VwGO, 580 ZPO hat die Revision nicht schlüssig dargetan. Nach § 580 Nr. 7 b ZPO findet die Restitutionsklage statt, wenn die Partei eine andere Urkunde auffindet oder zu benutzen in den Stand gesetzt wird, die eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt hätte. Daß es sich bei dem von ihnen in der mündlichen Verhandlung des Revisionsgerichts vorgelegten Plan um eine wiederaufgefundene Originalurkunde handle, behaupten die Kläger nicht; sie wollen lediglich dartun, daß es nunmehr an Hand der vorgelegten Unterlagen der Beklagten möglich sein müsse, den Bebauungsplan 1938 aufzufinden und in das Verfahren einzuführen. Es kann dahingestellt bleiben, unter welchen Umständen die Kläger Kenntnis von einem solchen Bebauungsplan erlangt haben und ob es ihnen nicht hätte möglich sein müssen, bereits im Berufungsverfahren nähere Angaben über diesen Plan zu machen. Der Plan ist nämlich nach den Angaben der Kläger seinerzeit veröffentlicht worden. Für die Anwendung von § 580 Nr. 7 b ist indessen nach anerkannter Rechtsprechung bei einer veröffentlichten Urkunde kein Raum (vgl. Beschluß vom 28. Februar 1973 - BVerwG IV B 101.72 - [Buchholz 310 § 153 VwGO Nr. 8; DVBl. 1973, 370] mit weiteren Hinweisen). Der Senat kann auch hier die Frage offenlassen, ob etwas anderes dann gelten könnte, wenn die einschlägigen Behördenakten ganz oder teilweise verlorengegangen wären und der Vorgang sich aus vorhandenen Verwaltungsakten nicht mehr entnehmen ließe. Das nämlich behaupten die Kläger nicht; sie wollen vielmehr auch mit diesem Vorbringen lediglich dartun, daß im Interesse einer erschöpfenden Sachaufklärung seinerzeit gründlicher nach den betreffenden Vorgängen hätte gesucht werden müssen. Dieser Vortrag dient aber nur der Begründung ihrer Rüge mangelnder Sachaufklärung, die nach den obigen Ausführungen ohnehin keinen Erfolg hat.

Die Rüge ist auch insoweit nicht begründet, als die Kläger die Vernehmung des Direktors des Tiefbauamtes Heeb als Zeugen beantragen. Sie behaupten selbst nicht, diese Vernehmung bereits im Berufungsverfahren beantragt zu haben. Es ist auch nicht ersichtlich, daß das Berufungsgericht davon ausgehen mußte, eine solche Vernehmung hätte mehr ergeben können, als aus den von Heeb unterzeichneten Urkunden in den Akten hervorgeht.

Wenn die Kläger die Verletzung rechtlichen Gehörs "im Zusammenhang mit den angeführten Verfahrensmängeln" rügen, so haben sie mit diesem nicht näher substantiierten Vorbringen einen Verfahrensmangel im Sinne von § 138 Nr. 3 VwGO nicht schlüssig dargetan.

Greifen hiernach die Verfahrensrügen nicht durch, so muß der Senat bei seiner Entscheidung von der Feststellung des Berufungsgerichts ausgehen, daß die Strohgäustraße erst durch die Bauarbeiten der Jahre 1965/66 endgültig hergestellt worden sei. Auch materiellrechtlich ist das angefochtene Urteil dann nicht zu beanstanden:

Soweit die Kläger vortragen, die Bildung des Abrechnungsgebiets hätte überprüft werden müssen, ist nicht ersichtlich, welche Einwendungen sie insoweit erheben wollen. Bedenken gegen die Bildung eines Abrechnungsabschnittes im Sinne von § 130 Abs. 2 Satz 1 BBauG, der die S.straße von der S. Straße bis zur Adestraße erfaßt, ergeben sich nicht. Anhaltspunkte für eine willkürliche Abschnittsbildung im Sinne des Urteils vom 11. Dezember 1970 - BVerwG IV C 25.69 - (Buchholz 406.11 § 130 BBauG Nr. 7) sind nicht vorhanden.

Die Anlegung der Straße entspricht dem Bebauungsplan, der 1968 in Kraft getreten ist. Zwar waren Verlauf und Gesamtbreite der Straße bereits in dem Stadtbauplan von 1919 festgelegt; spätere Planänderungen von 1932/33 und 1936 haben diese Festsetzungen nicht berührt. Daß der damals vorgesehenen Einteilung der Erschließungsanlage in Fahrbahn, Gehwege und Grünstreifen in dem Ortsbauplan von 1919 keine satzungsrechtliche Verbindlichkeit zukam, hat das Berufungsgericht mit für das Revisionsgericht bindender Wirkung entschieden. Schon insoweit mag - was hier jedoch offenbleiben kann - den Anforderungen des § 125 Abs. 1 BBauG entsprochen sein.

Der Straßenherstellung in den Jahren 1965/66 lag ein "Ausbauplan" des Tiefbauamtes zugrunde. Dieser Ausbauplan entbehrte zwar der rechtlichen Verbindlichkeit; er deckt sich aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes mit dem 1968 in Kraft getretenen Bebauungsplan. Deswegen entspricht die Herstellung der Straße den Festsetzungen dieses heute geltenden Bebauungsplans. Nach der Rechtsprechung des Senats kann auch ein erst nach erfolgter Straßenherstellung rechtsverbindlich gewordener Bebauungsplan die Voraussetzungen des § 125 Abs. 1 BBauG erfüllen, sofern gegen eine solche (im Ergebnis damit zwangsläufig verbundene) Rückwirkung nicht aus besonderen Gründen Bedenken bestehen (Urteil vom 21. Oktober 1968 - BVerwG IV C 94.67 - [Buchholz 406.11 § 127 BBauG Nr. 4]). Solche Bedenken scheiden hier wegen der Deckungsgleichheit des aus dem Entwurf des Bebauungsplans entwickelten sogenannten Ausbauplans mit dem später in Kraft getretenen Bebauungsplan offensichtlich aus.

Dafür, daß der Ausbau im durchgeführten Umfang nicht im Sinne von § 129 VwGO erforderlich gewesen sei, haben die Kläger im einzelnen nichts vorgetragen. Es mag sein, daß die Strohgäustraße einen lebhaften Durchgangsverkehr aufnimmt. Indessen kann eine Industriestraße in einer Großstadt heute grundsätzleih in der hier ausgebauten Breite für erforderlich gehalten werden, und zwar unabhängig davon, ob sie - zusätzlich - auch dem Durchgangsverkehr dient.

Die Fragen der Verjährung oder Verwirkung von Beitragsforderungen sind bundesrechtlich nur insoweit zu prüfen, als für sie die Entstehung der Beitragspflicht von Bedeutung ist. Ist die Straße aber nach den für das Revisionsgericht verbindlichen Darlegungen des Berufungsgerichts erst mit Abschluß der Ausbauarbeiten im Jahre 1966 endgültig hergestellt worden, so konnte die Beitragspflicht nach § 133 Abs. 2 BBauG jedenfalls nicht vor diesem Zeitpunkt entstehen.

Auch der Höhe nach sind die geltend gemachten Beitragsforderungen nicht zu beanstanden. Zu Recht ist dem Kläger zu 2) eine Eckermäßigung versagt worden, weil sein Grundstück von der Gottfried-Keller-Straße durch einen fünf Meter breiten Grünstreifen getrennt wird. Wenn es nicht möglich ist, einen Zugang von jener Straße zum Grundstück einzurichten, ist der Kläger für jene Straße auch nicht beitragspflichtig. Er kann dann aber auch keine Ermäßigung des von ihm für die S.straße geforderten Beitrages beanspruchen, die seine einzige Erschließungsstraße darstellt.

Das Berufungsgericht konnte schließlich auch dahingestellt sein lassen, ob die Kläger seinerzeit nach landesrechtlichen Vorschriften Beiträge für eine provisorische Herstellung der S.straße geleistet haben. Wenn die Erhebung solcher Beiträge rechtlich zulässig war und wenn die Beiträge auch gezahlt worden sind, so können sie doch nicht bei der Abrechnung der Straße nach dem neuen Erschließungsbeitragsrecht berücksichtigt werden. Weder der Wortlaut des Bundesbaugesetzes noch sein Sinn rechtfertigen es, derartige Beiträge für einen provisorischen Ausbau von den Erschließungsbeiträgen zu den Kosten der endgültigen Herstellung in jedem Falle abzusetzen. Nach dem Urteil vom 5. September 1969 - BVerwG IV C 67.68 - (BVerwGE 34, 19 [BVerwG 05.09.1969 - IV C 67/68]) gehören Kosten für die Einrichtung einer provisorischen Anlage nur dann zum Erschließungsaufwand im Sinne von § 130 BBauG, wenn sie für einen Ausbau entstanden sind, der bei der endgültigen Herstellung übernommen wird oder nach den seinerzeit geltenden technischen Regeln zur Vorbereitung der endgültigen Anlage erforderlich erschien. Danach könnte nur die Absetzung solcher Beiträge gerechtfertigt sein, mit denen Kosten abgegolten wurden, die unter einer dieser beiden Voraussetzungen entstanden sind. Daß Teile der provisorischen Anlage für den jetzigen Ausbau übernommen worden seien, hat das angefochtene Urteil wegen des lange zurückliegenden provisorischen Ausbaus verneint, ohne daß dem von den Beteiligten widersprochen worden wäre. Anhaltspunkte dafür, daß eine bestimmte provisorische Ausführung seinerzeit geboten erschien, um den endgültigen Ausbau vorzubereiten, sind nicht vorhanden. Somit erübrigt sich eine Untersuchung darüber, ob die Kläger seinerzeit bereits Beiträge für die Einrichtung der Strohgäustraße geleistet haben.

Nach alledem konnte die Revision keinen Erfolg haben und mußte mit der sich aus §§ 154 Abs. 2, 159 VwGO und § 100 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückgewiesen werden.