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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 11.11.1971, Az.: BVerwG VIII C 40.70

Zulässigkeit der Heranziehung zum vollen Wehrdienst bei Fehlen der Voraussetzungen für eine Zurückstellung wegen Unentbehrlichkeit des Wehrpflichtigen für den elterlichen Betrieb; Ermessensgrenzen im Hinblick auf eine Entscheidung nach § 5 Abs. 3 Wehrpflichtgesetz (WpflG)

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
11.11.1971
Aktenzeichen
BVerwG VIII C 40.70
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1971, 15314
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Frankfurt am Main - 11.12.1969 - AZ: I/3 - E 160/69

Fundstellen

  • NJW 1972, 885-886 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW 1972, 1247 (amtl. Leitsatz mit Anm.)

Amtlicher Leitsatz

  1. 1)

    Sind die Voraussetzungen für eine Zurückstellung wegen Unentbehrlichkeit des Wehrpflichtigen für den elterlichen Betrieb deshalb nicht gegeben, weil der Härtegrund durch eine zeitweilige Verschiebung des Wehrdienstes nicht behoben werden könnte, so ist im Hinblick auf § 5 Abs. 3 WpflG die Einberufung zum vollen Grundwehrdienst gleichwohl rechtswidrig, wenn Ermessenserwägungen zu der Frage fehlen, ob die besondere Härte der Einberufung durch die Heranziehung zum verkürzten Grundwehrdienst behoben werden kann.

  2. 2)

    Die - engen - Grenzen des Ermessens ergeben sich in solchen Fällen aus dem Schutzzweck der genannten Vorschrift.

In der Verwaltungsstreitsache
...
hat der VIII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 11. November 1971
durch
den Senatspräsidenten Dr. Baring und
die Bundesrichter Dr. Dr. Schröcker, Maetzel, Dr. Raschke und Dr. Korbmacher
für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 11. Dezember 1969 wird insoweit aufgehoben, als das Kreiswehrersatzamt Hanau für verpflichtet erklärt wird, den Kläger bis zum 31. Dezember 1971 vom Wehrdienst zurückzustellen. In diesem Umfang wird die Klage abgewiesen.

Im übrigen wird die Revision der Beklagten gegen das genannte Urteil zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe

1

I.

Der Kläger wendet sich mit Zurückstellungsgründen gegen seine Einberufung zum vollen Grundwehrdienst. Er ist als Briefträger bei der Deutschen Bundespost tätig. Seine Eltern betreiben eine Landwirtschaft, in der er nebenberuflich mithilft. Bei seiner Musterung wurde er als tauglich befunden, gleichzeitig aber bis zum 30. September 1969 zurückgestellt, damit er Gelegenheit habe, sich um eine Ersatzkraft für den landwirtschaftlichen Betrieb zu bemühen. Durch Bescheid vom 22. Juli 1969 berief ihn das Kreiswehrersatzamt mit Wirkung vom. 1. Oktober 1969 zum vollen Grundwehrdienst ein. Nach erfolglosem Widerspruch erhob er Klage. Das Verwaltungsgericht hob den Einberufungsbescheid sowie den dazu ergangenen Widerspruchsbescheid auf und verpflichtete das Kreiswehrersatzamt, den Kläger bis zum 31. Dezember 1971 vom Wehrdienst zurückzustellen. Das Urteil beruht im wesentlichen auf den folgenden Gründen:

2

Die Mitarbeit des Klägers, die er neben seinem Postdienst leiste, sei für die Erhaltung des landwirtschaftlichen Betriebes seiner Eltern unentbehrlich. Diese könnten aus gesundheitlichen Gründen schwere körperliche Arbeiten nicht mehr verrichten. Eine fremde Kraft könne nicht eingestellt werden, weil, der Betrieb den dazu erforderlichen Ertrag nicht abwerfe. Der ebenfalls auf dem Hof lebende jüngere Bruder des Klägers besuche noch die Oberschule und könne ihn mit Rücksicht auf seine Ausbildung nicht ersetzen. Das danach begründete Zurückstellungsbegehren scheitere nicht daran, daß sich die Verhältnisse, auf die sich der Kläger berufe, auf absehbare Zeit voraussichtlich nicht ändern würden; denn die Wahrscheinlichkeit, daß der Zurückstellungsgrund durch die Zurückstellung behoben werden könne, sei eine Zurückstellungsvoraussetzung nur in den Fällen, in denen die Zurückstellung von Rechts wegen höchstens so lange dauern dürfe, daß der Wehrpflichtige noch vor der Vollendung seines 25. Lebensjahres zum Grundwehrdienst einberufen werden könne. Für diejenigen Zurückstellungstatbestände, für die diese durch § 12 Abs. 6 des Wehrpflichtgesetzes gegebene Zeitgrenze nicht bestehe, komme es dagegen auf die Behebbarkeit des Zurückstellungsgrundes innerhalb einer bestimmten Frist nicht an. Beim Kläger liege ein solcher Tatbestand vor, weil seihe Einberufung nicht eine nur besondere, sondern eine darüber hinausgehende unzumutbare Härte bedeuten würde. Der landwirtschaftliche Betrieb bilde die Existenzgrundlage für seine Eltern, die bei seiner Einberufung vernichtet werden würde. Unter solchen Umständen würde es eine unzumutbare Härte bedeuten, wenn er zum Wehrdienst herangezogen werde. Das führe zur Aufhebung des Einberufungsbescheids; daneben sei die Beklagte zu verpflichten, ihn vom Wehrdienst zurückzustellen. Das gelte auch im Hinblick darauf, daß den Wehrbehörden für Zurückstellungsentscheidungen Ermessen eingeräumt sei. Hier könne ermessensfehlerfrei nur entschieden werden, wenn dem Zurückstellungsantrag stattgegeben werde.

3

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision. Sie rügt die Verletzung formellen und des materiellen Bundesrechts und verfolgt ihren Klagabweisungsantrag weiter.

4

Der Kläger tritt der Revision entgegen. Auf seinen Antrag hin hat der erkennende Senat durch Beschluß vom 3. April 1970 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Einberufungsbescheid angeordnet.

5

II.

Die. Revision ist nur teilweise begründet. Sie führt zur Aufhebung, des angefochtenen Urteils, soweit es einen Verpflichtungsausspruch enthält. Im übrigen ist sie zurückzuweisen.

6

Gegenstand der Klage ist allein der Einberufungsbescheid vom 22. Juli 1969, der mit Zurückstellungsgründen angefochten wird. Das Klageziel ist daher mit seiner Aufhebung vollen Umfanges erreicht. Der weitergehende Antrag des Klägers auf Verpflichtung der Beklagten zur Zurückstellung sowie der ihm stattgebende Urteilsausspruch des Verwaltungsgerichts sind daneben weder aus Gründen des Rechtsschutzes erforderlich noch nach der Verfahrensrechtslage auch nur zulässig: Für das Verpflichtungsbegehren fehlt es hier an einem Gegenstand, da eine von § 42 VwGO dafür vorausgesetzte Antragsablehnung oder Unterlassung der Antragsbescheidung hinsichtlich des nicht selbständig verfolgten, sondern nur verteidigungsweise gegen die Einberufung eingesetzten Zurückstellungsbegehrens nicht vorliegt. Insoweit muß das angefochtene Urteil schön aus verfahrensrechtlichen Gründen geändert werden, ohne daß es materiellrechtlicher Erwägungen bedarf. Der auf die Verpflichtung der Beklagten zur Zurückstellung gerichtete Klagantrag ist unzulässig. Die Klage muß deshalb insoweit unter Aufhebung den angefochtenen Urteils abgewiesen werden. Damit sind alle Erwägungen der Revision gegenstandslos, die sie im Anschluß an die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Frage der Zulässigkeit eines Verpflichtungsurteils bei Ermessensentscheidungen der Wehrverwaltung vorgetragen hat.

7

Soweit in der Sache zu entscheiden ist, muß der Revision der Erfolg versagt bleiben.

8

Die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Kläger sei im Sinne der Zurückstellungsvorschrift des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, jetzt geltend in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773), für die Erhaltung und Fortführung des elterlichen landwirtschaftlichen Betriebes unentbehrlich, steht in rechtlicher Hinsicht in. Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Danach ist ein Wehrpflichtiger für einen der in § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG genannten Betriebe dann unentbehrlich, wenn der Ausfall seiner Arbeitskraft weder durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen noch durch die Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt greifbaren und wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft ausgeglichen werden könnte und deshalb über einen bloßen wirtschaftlichen Rückgang hinaus zu einer Gefährdung der Existenz des Betriebes führen würde (vgl. zuletzt Urteil vom 28. Januar 1971 - BVerwG VIII C 102.70 - [DÖV 1971, 671] sowie Urteil vom 9. Juni 1971 - BVerwG VIII C 41.69 -).

9

Der rechtlichen Würdigung des Verwaltungsgerichts, diese Voraussetzungen seien hier gegeben, steht es nicht entgegen, daß der Kläger nur neben seiner hauptberuflichen Tätigkeit als Bediensteter der Bundespost für den elterlichen Betrieb zur Verfügung steht. Die Frage, ob auch im Falle einer nur nebenberuflichen Mitwirkung des Wehrpflichtigen im elterlichen Betrieb eine Zurückstellung in Betracht kommen kann, ist grundsätzlich geklärt durch das Urteil des erkennenden Senats vom 9. Juni 1971 - BVerwG VIII C 41.69 -. Nach dieser Entscheidung schließt der Umstand, daß ein Wehrpflichtiger nicht mit seiner wesentlichen Arbeitskraft im elterlichen Betrieb mitarbeitet, seine Unentbehrlichkeit im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG nicht von Rechts wegen aus; er ist vielmehr nur als Indiz für die Annahme geeignet, daß der Wehrpflichtige aus tatsächlichen Gründen nicht unentbehrlich ist.

10

Das hat das Verwaltungsgericht nicht verkannt. Es hat die Unentbehrlichkeit des Klägers auch angesichts seiner nur nebenberuflichen Mitwirkung in der Landwirtschaft seiner Eltern angenommen unter Abwägung der besonderen persönlichen und sachlichen Verhältnisse des Betriebes. Dafür, daß das Gericht dabei die Grenzen der ihm obliegenden Beweiswürdigung überschritten hätte, sind Anhaltspunkte nicht ersichtlich und von der Beklagten nicht vorgetragen worden. Soweit sie in diesem Zusammenhang mit der Verfahrensrüge jedoch geltend macht, die vom Verwaltungsgericht der Beweiswürdigung zugrunde gelegten tatsächlichen Feststellungen seien unter Verletzung der nach§ 86 Abs. 1 VwGO gebotenen umfassenden Aufklärungspflicht zustande gekommen, kann ihr nicht gefolgt werden.

11

Zur Begründung ihrer Rüge trägt die Beklagte vor, das Verwaltungsgericht habe sich für seine Feststellungen zum Umfang der Mithilfe des Klägers im elterlichen Betrieb ausschließlich auf dessen eigene Angaben verlassen, ohne seine zeitliche Inanspruchnahme durch seine hauptberufliche Tätigkeit bei der Bundespost hinreichend geklärt zu haben. Damit ist indessen ein Aufklärungsmangel nicht dargetan. Mit der Klage war vorgetragen worden, der Kläger versehe seinen Zustelldienst arbeitstäglich zwischen 9 und 16 Uhr und könne wegen dieser günstigen Arbeitszeit sowohl in der Frühe als auch vom späten Nachmittag an die Landwirtschaft im erforderlichen Maße betreuen. Diesem Vorbringen ist die Beklagte in erster Instanz aus tatsächlichen Gründen nicht entgegengetreten. Sie weist auch mit der Revision nicht auf Gesichtspunkte hin, aus denen sich ergibt, daß sich das Verwaltungsgericht hätte veranlaßt sehen müssen, an der Richtigkeit der Darstellung des Klägers zu zweifeln und zu dieser Frage weiteren Beweis zu erheben. Da sie schließlich auch nicht näher darlegt, daß und in welcher Hinsicht die von ihr für erforderlich gehaltene Beweiserhebung zu einem vom Vorbringen des Klägers abweichenden Ergebnis geführt haben würde, erweist sich ihre Verfahrensrüge als unbegründet.

12

Aus dem danach verfahrensfehlerfrei und für das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO verbindlich festgestellten Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht gefolgert, daß der gleichwohl erlassene Einberufungsbescheid rechtswidrig war.

13

Dieser Folgerung steht nicht die weitere Feststellung des Verwaltungsgerichts entgegen, nach welcher die die Unentbehrlichkeit des Klägers begründenden tatsächlichen Verhältnisse in voraussehbarer Zukunft nicht behoben werden können. Allerdings trifft es zu, daß die Eignung der Zurückstellung, die in der Einberufung zum vollen Grundwehrdienst liegende besondere Härte noch vor der Vollendung des 25. Lebensjahres des Wehrpflichtigen zu beheben, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine aus § 12 Abs. 6 Satz 1 WpflG ableitbare zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung der Zurückstellung in den von dieser Vorschrift erfaßten Fällen ist (BVerwGE 30, 281[BVerwG 17.10.1968 - VIII C 178.67]; Urteil vom 17. Oktober 1968 - BVerwG VIII C 87.67 - [Buchholz 448.0 § 5 Nr. 3]; Urteil vom 26. Juni 1969 - BVerwG VIII C 82.68 - [BWV 1970, 284]; Urteil vom 9. Juli 1969 - BVerwG VIII C 101.68 -; Urteil vom 26. November 1970 - BVerwG VIII C 95.69 - [BWV 1971, 234]). Die Zurückstellung vom vollen Grundwehrdienst kann danach trotz Vorliegens der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale nicht mit Erfolg beansprucht oder gegen die Einberufung eingewendet werden, wenn der geltend gemachte Härtegrund auch zu jedem anderen Zeitpunkt innerhalb der durch § 12 Abs. 6 Satz 1 WpflG gesetzten Frist, d.h. bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres des Wehrpflichtigen, bestehen bleiben würde und deshalb durch eine zeitweilige Verschiebung des Wehrdienstes nicht beseitigt werden könnte. In solchen Fällen mutet das Wehrpflichtgesetz dem Wehrpflichtigen die Wehrdienstleistung trotz ihrer besonderen Härte zu, weil es das öffentliche Interesse daran, daß der Wehrpflichtige gemäß § 5 Abs. 1 WpflG zum vollen Grundwehrdienst herangezogen wird, im Hinblick auf die Erfordernisse der Verteidigungsbereitschaft der Bundeswehr über das private Interesse des Wehrpflichtigen auf Berücksichtigung der besonderen Härte stellt.

14

Diese Interessenabwägung verschiebt sich nur dann zugunsten des Wehrpflichtigen, wenn die Einberufung nicht zu einer nur "besonderen" Härte, sondern gemäß § 12 Abs. 6 Satz 2 WpflG zu einer darüber hinausgehenden "unzumutbaren" Härte führen würde. In solchen Fällen bedeutet die zeitliche Grenze des Satzes 1 ausnahmsweise keine Schranke für die Zurückstellung; der Wehrpflichtige kann auch über den Zeitpunkt hinaus zurückgestellt werden, in welchem er das 25. Lebensjahr vollendet. Auf die Verwirklichung seiner Pflicht zur vollen Grundwehrdienstleistung wird unter Verhältnissen, die sie unzumutbar erscheinen lassen, verzichtet.

15

Das Verwaltungsgericht hat unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Beurteilung seine Entscheidung mit der Annahme eines Falles unzumutbarer Härte begründet. Es erscheint zweifelhaft, braucht aber letzten Endes nicht entschieden zu werden, ob ihm in der Auslegung des Begriffs der "unzumutbaren" Härte und in dessen Anwendung auf den konkreten Sachverhalt gefolgt, werden könnte. Die von ihm angenommene Rechtswidrigkeit des angefochtenen Einberufungsbescheids ergibt sich aus anderen Gründen.

16

Unter den Zurückstellungstatbeständen des § 12 Abs. 4 WpflG nehmen diejenigen des Satzes 2 Nr. 1 Buchst. a und Nr. 2 eine Sonderstellung insofern ein, als sie zugleich auch die gesetzlichen Voraussetzungen umschreiben, unter denen die Wehrbehörden gemäß § 5 Abs. 3 Alternative 2 WpflG ermächtigt sind, den Wehrpflichtigen auch schon vor der Vollendung seines 25. Lebensjahres nur zum verkürzten Grundwehrdienst heranzuziehen. Für eine dahin gehende Entscheidung, die gewissermaßen die wehrpflichtrechtliche Folge einer Zurückstellung über die Vollendung des 25. Lebensjahres hinaus vorwegnimmt, verlangt das Gesetz anders als bei einer solchen Zurückstellung nicht, daß die Einberufung zum vollen Grundwehrdienst eine unzumutbare Härte bedeutet; es läßt vielmehr eine durch sie entstehende besondere Härte genügen. Die tatbestandliche Abgrenzung zur Zurückstellung liegt in dem weiteren Erfordernis, daß die besondere Härte voraussichtlich durch eine Zurückstellung nicht behoben werden könnte, mithin gerade in jener zum - hier rechtsbegründenden - Tatbestandsmerkmal erhobenen Prognose, die nach den vorangegangenen Ausführungen grundsätzlich zur Ablehnung der Zurückstellung als einem zur Härtemilderung ungeeigneten Mittel führen muß.

17

Diese übereinstimmende Anknüpfung der zur Rede stehenden Regelungen einerseits an eine (nur) besondere Härte der Einberufung und andererseits an die Härtegründe des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 a und Nr. 2 WpflG ist das gesetzestechnische Mittel, mit dem der, Gesetzgeber für die von diesen Vorschriften erfaßten Sachverhalte einen gegenüber anderen Härtegründen erweiterten Schutz des Wehrpflichtigen vor einer seine Belange unverhältnismäßig hart beeinträchtigenden Heranziehung zum vollen Grundwehrdienst gewährt. Führt in diesen Fällen die Verneinung der Frage, ob eine durch die Einberufung entstehende besondere Härte durch eine Zurückstellung behoben werden kann, zur Verneinung der Zurückstellungsvoraussetzungen, so liegt darin notwendig die gleichzeitige Bejahung der gesetzlichen Voraussetzungen für eine Einberufung des Wehrpflichtigen nur zum verkürzten Grundwehrdienst schon vor der Vollendung seines 25. Lebensjahres. Dieser systematische Zusammenhang verlangt in Verbindung mit dem Schutzzweck des Gesetzes bei Erfüllung der Tatbestände des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 a und Nr. 2 WpflG die Berücksichtigung der besonderen Härte auch dann, wenn die Zurückstellung vom vollen Grundwehrdienst daran scheitert, daß der Härtegrund durch eine zeitliche Verschiebung des Wehrdienstes nicht behoben sein würde. Daraus ergibt sich notwendig die Folgerung, daß für die Dauer des Bestehens dieser Härtegründe die Einberufung des Wehrpflichtigen zum vollen Grundwehrdienst - jedenfalls in der Regel - ausgeschlossen ist.

18

Dieses Ergebnis wird nicht dadurch berührt, daß die Wehrbehörden bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen ermächtigt sind, sowohl über die Zurückstellung als auch über die Heranziehung zum verkürzten Grundwehrdienst nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden. Dieser Ermessensermächtigung hat das Bundesverwaltungsgericht für den Bereich der Zurückstellung aus Härtegründen von jeher nicht die Bedeutung beigemessen, daß gegenüber dem Einberufungsbescheid die Berufung auf Wehrdienstausnahmen von Rechts wegen solange ohne Erfolg bleiben müsse, als diese nicht durch eine Entscheidung der Wehrbehörden anerkannt Worden seien. Es entspricht vielmehr umgekehrt der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, daß der trotz des Vorliegens gesetzlicher Zurückstellungsgründe erlassene Einberufungsbescheid nicht nur dann rechtswidrig ist, wenn die für die Zurückstellung erforderliche Ermessensentscheidung zugunsten des Wehrpflichtigen bereits ergangen ist oder ermessensfehlerhaft zur Ablehnung der Zurückstellung geführt hat, sondern auch dann, wenn es an einer solchen Ermessensentscheidung fehlt (vgl. BVerwGE 31, 318 [321] und 32, 243 [248/249]). Damit wird für eine Einberufung trotz bestehender Härtegründe auch dann, wenn insoweit ein eigenes Antragsverfahren vom Wehrpflichtigen nicht eingeleitet worden ist, eine die Wehrdienstausnahme umschließende Ermessenserwägung der Wehrbehörden vorausgesetzt. Die Einberufung ist in solchen Fällen rechtmäßig nur dann, wenn die Nichtberücksichtigung vorliegender Wehrdienstausnahmen den gesetzlichen Grenzen des Ermessens und dem Zweck der Ermessensermächtigung entspricht.

19

Diese für die Zurückstellung entwickelten Grundsätze gelten uneingeschränkt auch dann, wenn bei den Tatbeständen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 a und Nr. 2 WpflG die Berücksichtigung der besonderen Härte nicht durch eine Zurückstellung, sondern nur durch die Heranziehung zum verkürzten Grundwehrdienst in Betracht kommt. Dabei ergeben sich die Grenzen des Ermessens der Wehrbehörden aus dem Zweck des Gesetzes, das - wie dargelegt - in Fällen wie dem vorliegenden grundsätzlich den Schutz des Wehrpflichtigen gewährleisten will. Seine Heranziehung zum vollen Grundwehrdienst ist danach regelmäßig ausgeschlossen und nur dann zulässig, wenn dafür ausnahmsweise besondere Gründe im Hinblick auf die Verteidigungsbereitschaft der Bundeswehr gegeben sind.

20

Auf der Grundlage dieser Erwägungen hat der erkennende Senat auch schon in früheren Verfahren entschieden, daß es bei Vorliegen der Zurückstellungsgründe des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 a und Nr. 2 WpflG letztlich unentschieden bleiben könne, ob die Einberufung des Wehrpflichtigen zum vollen Grundwehrdienst eine unzumutbare Härte bedeuten würde. Da der Härtegrund der genannten Bestimmungen nicht nur gesetzliche Voraussetzung für eine Zurückstellung, sondern zugleich auch Voraussetzung für eine. Verkürzung des Grundwehrdienstes nach § 5 Abs. 3 WpflG sei und das Gesetz für diese Vorschrift eine nur besondere Härte genügen lasse, müsse sich die Prüfung des Einberufungsbescheids sowohl auf die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Ablehnung einer Zurückstellung als auch auf diejenige nach der Rechtmäßigkeit der Ablehnung einer Heranziehung zum verkürzten Grundwehrdienst erstrecken (so etwa Urteil vom 17. Oktober 1968 - BVerwG VIII C 87.67 -; Urteil vom. 9. Juli 1969 - BVerwG VIII C 101.68 -; Urteil vom 28. Januar 1971 - BVerwG VIII C 102.70 -). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten:

21

Sind in den Fällen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 a und Nr. 2 WpflG die Voraussetzungen für eine Zurückstellung nur deshalb nicht gegeben, weil der Härtegrund durch eine zeitweilige Verschiebung des Wehrdienstes nicht behoben werden könnte, so ist im Hinblick auf § 5 Abs. 3 WpflG die Einberufung zum vollen Grundwehrdienst gleichwohl rechtswidrig, wenn Ermessenserwägungen zu der Frage fehlen, ob die besondere Härte der Einberufung durch die Heranziehung zum verkürzten Grundwehrdienst behoben werden kann. Mit diesem Ergebnis ist - worauf der Senat hinzuweisen Anlaß sieht - nicht Stellung genommen zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Wehrpflichtige unter Berufung auf die Zurückstellungsgründe des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 a und Nr. 2 WpflG außerhalb des Streits um die Einberufung in einem besonderen Antragsverfahren eine isolierte Entscheidung der Wehrbehörden über seine Verfügbarkeit nur für den verkürzten Grundwehrdienst mit Erfolg verlangen kann. Solange die Wehrbehörden - anders als im vorliegenden Fall - von einer Einberufung des Wehrpflichtigen zum vollen Grundwehrdienst absehen, wird es für ihn in aller Regel an einem berechtigten Interesse an einer Entscheidung darüber fehlen, ob die Heranziehung zum vollen Grundwehrdienst wegen der Annahme eines Zurückstellungsgrundes oder mit Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 WpflG unterbleibt.

22

Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt, daß das angefochtene Urteil im Ergebnis zu bestätigen ist, soweit es den Einberufungsbescheid aufgehoben hat. Ermessenserwägungen, wie sie nach den vorausgegangenen Ausführungen für die Heranziehung des Klägers zum vollen Grundwehrdienst erforderlich gewesen wären, sind weder bei Erlaß des Einberufungsbescheids noch bei Erlaß des Widerspruchsbescheids von den Wehrbehörden angestellt worden, und zwar schon deshalb nicht, weil die genannten Bescheide auf der Annahme beruhen, daß ein der Einberufung entgegenstehendes Wehrdiensthindernis aus Rechtsgründen nicht vorliege.

23

Soweit das angefochtene Urteil zu bestätigen war, mußte der Revision der Erfolg versagt bleiben. Hinsichtlich des Verpflichtungsausspruches war das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten in der aus dem Entscheidungssatz ersichtlichen Weise zu ändern und die Klage abzuweisen.

24

Die Kosten des Revisionsverfahrens waren gemäß § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO der Beklagten aufzuerlegen, weil der Kläger nur zu einem geringen Teil unterlegen ist. Aus diesem Grunde mußte auch die erstinstanzliche Kostenentscheidung unberührt bleiben.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 3.000 DM festgesetzt.

Dr. Baring
Dr. Dr. Schröcker
Maetzel
Dr. Raschke
Dr. Korbmacher