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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.01.1971, Az.: BVerwG VIII C 102.70

Unentbehrlichkeit für einen elterlichen Betrieb; Verletzung der gerichtlichen Sachaufklärungspflicht

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
28.01.1971
Aktenzeichen
BVerwG VIII C 102.70
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1971, 12650
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Sigmaringen - 27.02.1970 - AZ: II 656/69

Fundstellen

  • DÖV 1971, 671-672 (Volltext mit amtl. LS)
  • MDR 1971, 609-610 (Volltext mit amtl. LS)

Amtlicher Leitsatz

Die neben dem Wehrpflichtigen auch seinem gesetzlichen Vertreter eingeräumte Antragsbefugnis (§ 19 Abs. 5 WpflG) wirkt sich nicht dahin aus, daß über ein und denselben materiellen Anspruch zwei Sachentscheidungen der Wehrbehörden begehrt werden können.

In der Verwaltungsstreitsache
hat der VIII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 28. Januar 1971
durch
den Senatspräsidenten Dr. Baring,
die Bundesrichter Maetzel, Dr. Raschke und Dr. Korbmacher sowie
die Bundesrichterin Dr. Hopf
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers zu 2) gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 27. Februar 1970 wird zurückgewiesen.

Auf die Revision des Klägers zu 1) wird das genannte Urteil aufgehoben, soweit es den Bescheid des Kreiswehrersatzamtes Reutlingen vom 30. Oktober 1969 und den Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung V - Außenstelle Tübingen - vom 13. November 1969 betrifft.

In diesem Umfang wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht Sigmaringen zurückverwiesen.

Der Kläger zu 2) trägt die ihn betreffenden Kosten des Revisionsverfahrens. Im übrigen bleibt die Kostenentscheidung der Schlußentscheidung vorbehalten.

Gründe

1

I.

Der minderjährige Kläger zu 2) steht nach dem Musterungsergebnis für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung. Eine ihm im Musterungsbescheid bis zur Beendigung seiner Glaserlehre eingeräumte Zurückstellungsfrist war am 30. November 1969 abgelaufen. Sein Vater, der Kläger zu 1), stellte im Oktober 1969 den Antrag auf weitere Zurückstellung seines Sohnes mit der Begründung, dieser sei für seinen Glasereibetrieb unentbehrlich. Das Kreiswehrersatzamt lehnte den Antrag durch Bescheid vom 30. Oktober 1969 ab. Der Widerspruch wurde durch Bescheid vom 13. November 1969 zurückgewiesen. Der Kläger zu 1) erhob hierauf Klage, mit der er das Zurückstellungsbegehren weiterverfolgt, hilfsweise die Verpflichtung der Beklagten erstrebt, seinen Sohn nur zum verkürzten Grundwehrdienst heranzuziehen.

2

Gleichzeitig mit der Klageerhebung durch seinen Vater stellte der Kläger zu 2) seinerseits beim Kreiswehrersatzamt einen Zurückstellungsantrag, den er ebenfalls mit seiner Unabkömmlichkeit für den väterlichen Betrieb begründete. Das Kreiswehrersatzamt wies den Antrag durch Bescheid vom 11. Dezember 1969 zurück: Der Antrag könne nicht zu einer Sachprüfung führen, weil er auf denselben Sachverhalt gestützt sei, über den von der Verwaltung bereits in dem vom Kläger zu 1) anhängig gemachten Zurückstellungsverfahren abschließend entschieden worden sei. Der hiergegen eingelegte Widerspruch blieb erfolglos: Das Kreiswehrersatzamt habe im Hinblick auf das vorangegangene Zurückstellungsverfahren mit Recht eine abermalige Sachentscheidung abgelehnt. Es sei auch zutreffend davon ausgegangen, daß zur Begründung des neuen Zurückstellungsantrages kein neuer Sachverhalt vorgetragen worden sei.

3

Nunmehr erhob auch der Kläger zu 2) Klage mit dem Antrag, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids des Kreiswehrersatzamtes vom 11. Dezember 1969 und des dazu ergangenen Widerspruchsbescheids zu verpflichten, ihn vom Grundwehrdienst zurückzustellen, hilfsweise, ihn nur zum verkürzten Grundwehrdienst heranzuziehen. Das Verwaltungsgericht hat die beiden Verwaltungsstreitsachen zu gemeinsamer Entscheidung verbunden und die Klagen abgewiesen. Sein Urteil beruht, im wesentlichen auf den folgenden Gründen:

4

Der von den Klägern geltend gemachte Zurückstellungsgrund liege nicht vor. Die Existenz des Glasereibetriebes werde nach den derzeitigen betrieblichen Verhältnissen durch eine Einberufung des Klägers zu 2) nicht gefährdet. Selbst wenn davon ausgegangen werde, daß der bisher beschäftigte, über 65 Jahre alte Altgeselle - wie angekündigt - aus dem Betrieb ausgeschieden sei, stünden außer dem Kläger zu 2) noch vier weitere Gesellen zur Verfügung. Einer von ihnen sei zwar inzwischen gemustert worden. Es liege aber kein Anhaltspunkt dafür vor, daß er demnächst einberufen werde. Die Beklagte habe überdies erklärt, sie nehme regelmäßig Rücksicht darauf, daß aus Betrieben des Kleinhandwerks nicht zwei Arbeitskräfte gleichzeitig zum Wehrdienst herangezogen würden. Mit vier Gesellen sei der Betrieb existenzfähig. Es gebe viele Glasereibetriebe, die nur zwei oder drei Beschäftigte hätten und ebenfalls existieren könnten. Der Kläger zu 2) sei auch nicht für die Leitung und Beaufsichtigung der Glaserei unentbehrlich. Zwar sei sein Vater überhaupt nicht oder nur in ganz geringem Umfang arbeitsfähig. Da er aber bisher in der Lage gewesen sei, den Betrieb weitgehend allein zu führen, so sei er

"sicher auch noch während der Zeit der Abwesenheit des Wehrpflichtigen in der Lage, den Betrieb zu leiten, die Gesellen zu beaufsichtigen und die erforderlichen Anweisungen zu erteilen".

5

Für den Fall einer längeren Erkrankung des Klägers zu 1) könne der Kläger zu 2) bei der Truppe Sonderurlaub beantragen, der erfahrungsgemäß großzügig gewährt werde. Im übrigen könne er - jedenfalls nach Abschluß seiner Grundausbildung - regelmäßig übers Wochenende nach Hause fahren, denn er sei in einen nur etwa 20 km entfernten Standort einberufen worden. Da demnach die Einberufung des Klägers zu 2) zu keiner Existenzgefährdung des Betriebes führen werde, liege auch nicht ein Zurückstellungsgrund im Hinblick auf die Versorgung der Familie vor. Auf die Frage, ob der Kläger zu 2) einen Anspruch auf sachliche Bescheidung seines Zurückstellungsantrages durch die Wehrersatzbehörden gehabt habe, brauche nicht eingegangen zu werden. Alle von ihm im Verwaltungsverfahren vorgetragenen Argumente seien auch mit der Klage des Klägers zu 1) vorgebracht worden.

6

Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger mit der vom Bundesverwaltungsgericht zugelassenen Revision. Sie rügen die Verletzung des formellen und des materiellen Bundesrechts und verfolgen ihre Klaganträge weiter.

7

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

8

II.

Die Revision des Klägers zu 2) ist nicht begründet.

9

Nach § 19 Abs. 5 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, jetzt geltend in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773), kann außer dem Wehrpflichtigen auch sein gesetzlicher Vertreter binnen der für den Wehrpflichtigen laufenden Fristen selbständig Anträge stellen und von den zulässigen Rechtsmitteln Gebrauch machen. Gegenstand der nach dieser Vorschrift dem gesetzlichen Vertreter eingeräumten verfahrensrechtlichen Befugnisse sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur die im Zusammenhang mit der Ausführung des Wehrpflichtgesetzes berührten materiellen Rechte des Wehrpflichtigen selbst, nicht aber eigene materielle Rechte des gesetzlichen Vertreters (vgl. BVerwGE 35, 247; Urteil vom 1. Oktober 1970 - BVerwG VIII C 69.69 - und Beschluß vom 9. Oktober 1970 - BVerwG VIII C 31.70 - [MDR 1971, 74]).

10

Die Frage, ob der Wehrpflichtige und sein gesetzlicher Vertreter ihre verfahrensrechtlichen Befugnisse auch gleichzeitig und nebeneinander wahrnehmen können, hat das Bundesverwaltungsgericht bisher abschließend nicht entschieden (vgl. das bereits genannte Urteil vom 1. Oktober 1970). Ihre Beantwortung ist auch im vorliegenden Rechtsstreit nicht erforderlich. Nach dem hier gegebenen Sachverhalt hat der Kläger zu 2) seinen Zurückstellungsantrag erst gestellt, nachdem der frühere Zurückstellungsantrag des Klägers zu 1) von den Wehrbehörden abgelehnt worden war. Unter solchen Voraussetzungen ist kein Raum für die Annahme, die (frühere) Wahrnehmung des Antragsrechts durch einen der Berechtigten schließe eine (spätere) Antragstellung durch den anderen Berechtigten als solche aus. Für den an sich zulässigen späteren Antrag fehlt es indessen an einem Anspruch auf Sachentscheidung, wenn und soweit über das mit ihm geltend gemachte materielle Begehren bereits im Wege der Ablehnung eines von dem anderen Antragsberechtigten früher gestellten Antrages mit demselben materiellen Begehren - ablehnend - entschieden worden ist. Die verfahrensrechtliche Besonderheit des § 19 Abs. 5 WpflG, für die Durchsetzung der materiellen Rechte des Wehrpflichtigen in formeller Hinsicht eine doppelte Antragsbefugnis einzuräumen, wirkt sich nicht dahin aus, daß über ein und denselben materiellen Anspruch zwei verschiedene Sachentscheidungen begehrt werden können. Hat die Behörde über den Anspruch sachlich entschieden, so ist ohne Rücksicht darauf, welcher Antragsberechtigte das Verfahren veranlaßt hat und welchem Antragsberechtigten gegenüber die Entscheidung ergangen ist, für jeden von ihnen eine erneute Sachentscheidung nur nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts durchsetzbar, wenn und soweit sich nämlich, nach der behördlichen Entscheidung die Sach- oder Rechtslage hinsichtlich des verfolgten materiellen Rechts geändert hat (vgl. dazu BVerwGE 21, 214;  23, 175[BVerwG 27.01.1966 - II C 191/62];  24, 115 [BVerwG 12.05.1966 - VIII C 87/64]und 31, 157).

11

Aus der Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall folgt, daß das Verwaltungsgericht die Klage des Klägers zu 2) im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat. Seinen tatsächlichen Feststellungen, hinsichtlich derer insoweit Revisionsrügen nicht vorgebracht worden sind, ist zu entnehmen, daß das vom Kläger zu 2) mit seinem eigenen Antrag verfolgte Zurückstellungsbegehren nach dem geltend gemachten Anspruch mit dem früheren Zurückstellungsbegehren des Klägers zu 1) übereinstimmte und auf denselben Sachverhalt gestützt war, den der Kläger zu 1) zur Begründung auch seines Zurückstellungsantrages vorgetragen hatte. Die Ablehnung einer erneuten Sachentscheidung über den Zurückstellungsantrag des Klägers zu 2) durch das Kreiswehrersatzamt hat diesen daher in seinen Rechten nicht verletzt. Das rechtfertigt die Abweisung seiner Klage und muß zur Zurückweisung seiner Revision führen.

12

Die Revision des Klägers zu 1) ist begründet. Die Sache muß insoweit unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen werden.

13

Die Verfahrens rüge des Klägers, das Verwaltungsgericht habe die ihm nach § 86 Abs. 1 VwGO obliegende Pflicht verletzt, den Sachverhalt von Amts wegen nach Möglichkeit vollständig aufzuklären, greift durch.

14

Allerdings kann ihm nicht in der Ansicht gefolgt werden, ein Verfahrensmangel liege schon deshalb vor, weil das Verwaltungsgericht auf seinen unter Beweis gestellten Vortrag nicht eingegangen sei, daß ein von ihm benannter Wehrpflichtiger in der Lage seines Sohnes vom Wehrdienst zurückgestellt worden sei. Da das Verwaltungsgericht die gesetzlichen Zurückstellungsvoraussetzungen für den Sohn des Klägers verneint hat, bedurfte es keiner Aufklärung darüber, ob das Kreiswehrersatzamt bei einem anderen Wehrpflichtigen in ähnlichen tatsächlichen Verhältnissen eine Zurückstellung ausgesprochen hat. Das hätte nach der für den Umfang, der Aufklärungspflicht maßgebenden Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts nur unter Verletzung von § 12 Abs. 4 WpflG geschehen sein können. Eine rechtswidrige Begünstigung einzelner Wehrpflichtiger vermag indessen keinen Anspruch anderer Wehrpflichtiger darauf zu begründen, ihrerseits ebenfalls rechtswidrig begünstigt zu werden (BVerwGE 34, 278 [283/284]; Urteil vom 26. November 1970 - BVerwG VIII C 41.68 -). Der in diesem Zusammenhang vom Kläger vorgetragene Sachverhalt war demnach für das Verwaltungsgericht entscheidungsunerheblich und bedurfte deshalb von seinem - rechtlich nicht zu beanstandenden - Standpunkt aus keiner Aufklärung.

15

Begründet ist hingegen die weitere Rüge des Klägers, das Verwaltungsgericht habe die Verhältnisse in seinem Handwerksbetrieb nicht hinreichend aufgeklärt und sei deswegen im Hinblick auf die von ihm geltend gemachte Unentbehrlichkeit seines Sohnes für die Erhaltung und Fortführung des Unternehmens im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG zu unrichtigen Schlüssen gelangt.

16

Der Kläger hatte in erster Instanz vorgetragen, für seinen Sohn, dessen leitende Mitarbeit im Betriebe zur Existenzsicherung erforderlich sei, seien Ersatzkräfte nicht zu bekommen. Das Verwaltungsgericht ist dieser Behauptung nicht nachgegangen, weil es ohne weiteres angenommen hat, daß die nach der Einberufung des Sohnes des Klägers im Betrieb verbleibenden vier Gesellen für dessen Aufrechterhaltung ausreichen würden. Diese Feststellung vermag das angefochtene Urteil jedoch nicht zu tragen, weil sie selbst unter Verletzung des Verfahrensrechts zustande gekommen ist. Sie beruht nicht auf dahin gehenden Ermittlungen des Verwaltungsgerichts, sondern ersichtlich auf dem Schluß, daß es "viele Glasereibetriebe (gebe), die nur zwei oder drei Beschäftigte haben und ebenfalls existieren" könnten. Darin liegt keine das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindende tatsächliche Feststellung. Der Schluß von der Anzahl der Beschäftigten in anderen Handwerksbetrieben auf die zur Existenzerhaltung notwendige Zahl von Beschäftigten gerade im Betrieb des Klägers ist in dieser Allgemeinheit schon denkgesetzlich fehlerhaft, im vorliegenden Fall aber überdies auch deshalb unzulässig, weil mit der Klage vorgetragen worden war, der Betrieb sei nach seinen Räumlichkeiten, seiner Einrichtung und den darauf verwendeten Investitionen auf den Einsatz von acht oder neun Arbeitskräften angelegt; mit fünf Arbeitskräften könne er "zur Not rationell aufrechterhalten werden". Wenn das Verwalturigsgericht diesem Vorbringen nicht folgen wollte, so durfte es nicht ohne Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen unter Hinweis auf Verhältnisse in anderen Betrieben von sich aus feststellen, daß auch noch vier Gesellen zur Aufrechterhaltung des Betriebes des Klägers ausreichend seien.

17

Da die Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf diesem Mangel beruht, müssen das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden, ohne daß es hoch einer weiteren Prüfung, bedarf, ob auch die übrigen Revisionsrügen zum Erfolg hätten führen müssen.

18

Für die erneute Verhandlung und Entscheidung wird auf folgendes hingewiesen:

19

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Wehrpflichtiger für die Erhaltung und Fortführung eines der in § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG bezeichneten Betriebe dann unentbehrlich, wenn der wehrdienstbedingte Ausfall seiner Arbeitskraft weder durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen noch durch die Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt greifbaren und wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft ausgeglichen werden könnte und deshalb über einen bloßen wirtschaftlichen Rückgang hinaus zu einer Gefährdung der Existenz des Betriebes führen würde (vgl. zuletzt Urteil vom 30. Oktober 1969 - BVerwG VIII CB 129/130.67 -). Für die Frage, ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben sind, wird das Verwaltungsgericht entweder aus eigener, im Urteil darzulegender Sachkenntnis oder mit Hilfe eines Sachverständigen (vgl. Urteil vom 9. Juli 1969 - BVerwG VIII C 101.68 - [Buchholz 310 § 86 Abs. 1 Nr. 65 = BW 1970, 139 = NJW 1969, 2219 [LS]]) einerseits den im Betrieb des Klägers erforderlichen Personalbedarf und andererseits den tatsächlich verfügbaren Personalbestand festzustellen haben. Dabei sind sowohl die Leistungsfähigkeit des Klägers als auch die besonderen betrieblichen Aufgaben zu berücksichtigen, die seinem Sohn bisher übertragen waren (BVerwGE 16, 224 [228]).

20

Zur Beantwortung der Frage, ob der tatsächliche Personalbestand dem ermittelten notwendigen Personalbedarf entspricht, wird - sofern dies den Ausschlag geben sollte - weder die im angefochtenen Urteil offengelassene Frage nach der weiteren Mitarbeit des im Betrieb bisher tätigen Altgesellen noch die Frage nach der Möglichkeit der Einberufung eines der anderen Gesellen während der Dauer der Wehrdienstleistung des Sohnes des Klägers unaufgeklärt bleiben dürfen. Ist - wie der Kläger behauptet - die Einberufung eines Gesellen alsbald zu erwarten, so kann der entsprechende Hinweis in der Klage nicht ohne weiteres mit der Begründung zurückgewiesen werden, daß es sich um ein Ungewisses zukünftiges Ereignis handele (vgl. Urteil vom 2. April 1970 - BVerwG VIII C 71.69 - [BW 1970, 212 = NZWehrr. 1970, 195]).

21

Sollte sich bei der neuen Beweisaufnahme herausstellen, daß der Sohn des Klägers im väterlichen Betrieb zum festgesetzten Einberufungszeitpunkt als dem für den vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt (vgl. Urteil vom 28. Januar 1971 - BVerwG VIII C 90.70 -) unentbehrlich war, so wäre gleichwohl das Vorliegen eines Zurückstellungsgrundes zu verneinen, wenn davon ausgegangen werden müßte, daß die geltend gemachte besondere Härte vor der Vollendung des 25. Lebensjahres des Sohnes des Klägers durch einen - mit der Zurückstellung allein erreichbaren - vorübergehenden Aufschub der Dienstleistung nicht vermieden werden kann (BVerwGE 30, 281). In diesem Falle wäre zu prüfen, ob die Ablehnung des Antrages des Klägers deshalb rechtsfehlerhaft ist, weil zu Unrecht das Vorliegen einer unzumutbaren Härte im Sinne des § 12 Abs. 6 Satz 2 WpflG verneint oder zu Unrecht nicht von der Möglichkeit zur Heranziehung zum verkürzten Grundwehrdienst gemäß § 5 Abs. 3 WpflG Gebrauch gemacht worden ist.

22

Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Klägers zu 2) beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Im übrigen war die Entscheidung über die Kosten der Schlußentscheidung vorzubehalten.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren für jeden der beiden Kläger auf 3.000 DM festgesetzt.

Dr. Baring
Maetzel
Dr. Raschke
Dr. Korbmacher
Dr. Hopf