Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.11.1995, Az.: IX ZR 213/94

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Jeder Notar dürfe sich bei der nach § 21 Abs. 1 BeurkG gebotenen Feststellung des Grundbuchinhalts gehörig ausgewählter, angeleiteter und überwachter, sachkundiger sowie zuverlässiger Hilfspersonen bedienen. Der für den Beklagten tätige Rechtsanwalt sei bei der Erfüllung des Inhalts von Grundbüchern mehrjährig erprobt und bewährt gewesen und von der Aufsichtsbehörde sogar wiederholt zum Notarvertreter bestellt worden. Für die dem Rechtsanwalt bei der Einsicht unterlaufenen Fehler brauche der Beklagte nicht einzustehen; § 278 BGB gelte nicht für die Notarhaftung.

II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Der Beklagte haftet dem Grunde nach für die fehlerhafte Grundbucheinsicht.

1. Bei Geschäften, die im Grundbuch eingetragene oder einzutragende Rechte zum Gegenstand haben, soll sich der Notar nach § 21 Abs. 1 S. 1 BeurkGüber den Grundbuchinhalt unterrichten. Die Vorschrift stellt es in das pflichtgemäße Ermessen des Notars, wie er sich unterrichtet; er kann sich aller ihm zuverlässig erscheinender Mittel bedienen (amtliche Begründung zu § 21 BeurkG, BT-Drucks. V/3282 S. 33; Senatsurteil v. 13. Juni 1995 - IX ZR 203/94, WM 1995, 1502, 1503 m.w.N.; Reithmann/Röll/Geßele, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung 5. Aufl. Rdnr. 203). Für die Richtigkeit der Einsicht hat er aber im Rahmen des § 19 Abs. 1 BNotO haftungsrechtlich einzustehen.

Für den Fall, daß der Notar sich einer anderen Person zur Grundbucheinsicht bediente, sah § 36 Abs. 1 S. 2, 2. Halbsatz BNotO a.F. ausdrücklich vor, daß die Verantwortlichkeit des Notars hierdurch nicht gemindert werde. Diese Norm ist durch § 57 Abs. 17 Nr. 8 BeurkG (BGBl. 1969 I 1513, 1524) aufgehoben worden, ohne daß ausdrücklich eine andere Bestimmung getroffen worden wäre. In der amtlichen Begründung zu § 21 BeurkG (aaO.) heißt es vielmehr ausdrücklich: "Die ins einzelne gehenden Vorschriften des § 36 BNotO werden... nicht übernommen". Hierdurch ist bewußt eine Regelungslücke geschaffen worden, die durch allgemeine Haftungsnormen auszufüllen ist.

2. Der Notar ist selbständiger Träger eines öffentlichen Amtes, nicht Beamter. Gleichwohl ist eine vorsichtige Verwertung von Grundsätzen des allgemeinen Beamtenrechts zur Ausfüllung von Lücken im Notarrecht möglich, weil der Beruf des Notars dem öffentlichen Dienst sehr nahegerückt ist und gewisse Ähnlichkeiten mit einem Beamtenverhältnis aufweist (BVerfGE 17, 371, 377 f; BGHZ 64, 214, 217). Der Beamte haftet für rechtswidrige und schuldhafte Amtspflichtverletzungen nach § 839 BGB - wie der Notar gemäß § 19 BNotO - persönlich. Anstelle des Beamten haftet jedoch nach Art. 34 S. 1 GG der Staat oder die anstellende öffentlich-rechtliche Körperschaft, wenn der Handelnde in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes tätig wurde. "Beamte" in diesem haftungsrechtlichen Sinne sind auch Personen, die zwar nicht Beamte im staatsrechtlichen Sinne sind, die aber hoheitliche Aufgaben ausüben, die ihnen vom Staat oder einer sonst dazu befugten Körperschaft anvertraut worden sind (BGHZ 11, 192, 197 f; BGB-RGRK/Kreft, 12. Aufl. § 839 Rdn. 49, 50 und 140). Weiter haftet der Staat oder die anstellende Körperschaft sogar für eingeschaltete private Hilfspersonen, wenn deren Tätigkeit unmittelbar in den hoheitlichen Aufgabenbereich der Körperschaft fällt (vgl. BGHZ 108, 230, 232, 235 f; BGH, Urt. v. 24. Mai 1973 - III ZR 148/70, NJW 1973, 1650). Der hierfür vorauszusetzende enge äußere und innere Zusammenhang zwischen der schädigenden Handlung und der auf eine hoheitliche Tätigkeit gerichteten Zielsetzung wurde insbesondere angenommen für den freiberuflich tätigen Prüfer oder Sachverständigen, den eine Behörde mit fachspezifischen Untersuchungen oder Begutachtungen zur Vorbereitung ihrer hoheitlichen Tätigkeit beauftragt (BGHZ 39, 358, 360 f;  49, 108, 115 f; BGH, Urt. v. 19. Dezember 1960 - III ZR 194/59, NJW 1961, 969, 970 f; v. 13. Mai 1968 - III ZR 182/67, NJW 1968, 2293, 2294; v. 11. Januar 1973 - III ZR 32/71, NJW 1973, 458), für das Führen eines Kraftfahrzeugs durch eine Privatperson im öffentlich-rechtlich geregelten rettungsdienstlichen oder Abschleppeinsatz (BGHZ 121, 161, 164 f; BGH, Urt. v. 21. März 1991 - III ZR 77/90, VersR 1991, 1053, 1054) sowie für Schüler, die im Turnunterricht der Schule Hilfestellung leisten (BGH, Urt. v. 3. Juli 1958 - III ZR 88/57, VersR 1958, 705, 706).

Allerdings beruht jene Überleitung der Haftung vom Verwaltungshelfer auf den Staat oder die anstellende Körperschaft letztlich stets auf Art. 34 S. 1 GG. Diese Norm gilt für den Notar als selbständigen Amtsträger im allgemeinen nicht (§ 19 Abs. 1 S. 4 BNotO). Ausnahmsweise tritt für die "Notare im Landesdienst" in Baden-Württemberg gemäß Art. 34 S. 1 GG in Verbindung mit § 839 BGB ausschließlich Staatshaftung ein. Bedient sich ein derartiger Notar zur Grundbucheinsicht einer Hilfsperson, so haftet. der Staat ohne weiteres, wenn dieser Hilfsperson ein vorwerfbarer, zu einem Schaden führender Fehler unterläuft.

3. Im privatrechtlichen Bereich wird das Verschulden von Erfüllungsgehilfen gem. § 278 BGB dem an sich Verpflichteten, für den sie handeln, zugerechnet. Die Vorschrift beruht auf dem Gedanken, daß jeder Schuldner für seinen Geschäfts- und Gefahrenkreis gegenüber seinen Gläubigern verantwortlich ist und daß hierzu auch die Tätigkeit seiner Hilfspersonen gehört (BGHZ 62, 119, 124; Larenz, Schuldrecht Allgemeiner Teil 14. Aufl. § 20 VIII S. 297). Wer den Vorteil der Arbeitsteilung in Anspruch nimmt, soll auch deren Nachteil tragen, nämlich das Risiko, daß der an seiner Stelle handelnde Gehilfe schuldhaft rechtlich geschützte Interessen des Gläubigers verletzt (BGHZ 95, 128, 132; Palandt/Heinrichs, BGB 54. Aufl. § 278 Rdn. 1).

Die Zurechnungsnorm des § 278 BGB setzt keinen Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldner voraus. Es genügt eine bestehende rechtliche Sonderverbindung auf gesetzlicher Grundlage (vgl. BGHZ 58, 207, 214 f; BGH, Urt. v. 21. März 1961 - VI ZR 149/60, VersR 1961, 450, 452; v. 13. Januar 1984 - V ZR 205/82, NJW 1984, 1748, 1749). Der Rechtsgedanke des § 278 gilt - über § 62 S. 2 VwVfG - grundsätzlich auch im öffentlichen Recht (RGZ 112, 290, 293; 130, 96, 98 f; 152, 129, 132; RG DR 1943, 854 f; BGHZ 4, 138, 152; BVerwGE 13, 17, 22; Palandt/Heinrichs aaO. § 278 Rdn. 4 i.V.m. § 276 Rdn. 130). Er ist insbesondere auf nicht-vertragliche öffentlich-rechtliche Sonderverbindungen anzuwenden, soweit diese eine dem privatrechtlichen Schuldverhältnis vergleichbare Leistungs- oder Obhutsbeziehung zum Gegenstand haben (vgl. RGZ 131, 67, 79 f; RG JW 1933, S. 1389 Nr. 5; BGHZ 54, 299, 303; BGH, Urt. v. 28. Oktober 1976 - III ZR 155/74, NJW 1977, 197; v. 15. Dezember 1977 - III ZR 118/75, VersR 1978, 253, 254). Die verletzten Pflichten müssen allerdings über allgemeine Amtspflichten i. S. des § 839 BGB hinausgehen; nur ein zwischen dem einzelnen und der öffentlich-rechtlichen Körperschaft bestehendes besonderes, enges Verhältnis kann Grundlage für eine sinngemäße Anwendung des § 278 BGB sein (BGHZ 61, 7, 11; vgl. auch BGHZ 21, 214, 220 f; BGH, Urt. v. 27. Juni 1963 - III ZR 5/62, NJW 1963, 1826 [BGH 20.06.1963 - VII ZR 263/61]).

a) Letzteres wurde bisher für die Rechtsbeziehungen zwischen dem Notar und den Rechtsuchenden nahezu einhellig abgelehnt (RGZ 162, 24, 28; RG JW 1933, S. 1766 Nr. 3; 1936, 2535 f; BGH, Urt. v. 4. Oktober 1956 - III ZR 41/55, DNotZ 1958, 33, 34; v. 3. Februar 1976 - VI ZR 86/74, DNotZ 1976, 506, 508; Haug, Die Amtshaftung des Notars Rdn. 127; Arndt, BNotO 2. Aufl. § 19 Anm. II 1.2; Seybold/Schippel/Haug, BNotO 6. Aufl. § 19 Rdn. 123; Wolfsteiner DNotZ 1972, 59, 60; vgl. ferner BGH, Urt. v. 10. November 1988 - IX ZR 31/88, WM 1988, 1853, 1854 unter II 2; a.M. Carl JW 1933, 1756 f). Zur Begründung wird darauf hingewiesen, zwischen dem Notar und den einzelnen Beteiligten bestehe kein besonderes Schuldverhältnis - als Grundlage für eine Anwendung des § 278 BGB -, vielmehr habe der Notar seine Amtsgeschäfte in eigener Person zu erledigen. Das ist richtig, soweit der Gehilfe unselbständige, Vorbereitungs-Unterstützungs- oder Ausführungsarbeiten verrichtet. Keine der genannten Gerichtsentscheidungen betraf indessen den Fall, daß der Notar Hilfspersonen mit selbständigen, nicht in vollem Umfang nachzuprüfenden Vorarbeiten für Urkundsentwürfe betraute, insbesondere mit der Einsicht ins Grundbuch oder in ähnliche öffentliche Register. Für die fehlerhafte Feststellung des Grundbuchinhalts durch einen Gehilfen wurde und wird im Gegenteil wiederholt eine Haftung des Notars unabhängig von § 36 BNotO a.F. angenommen (OLG Celle NdsRpfl 1962, S. 181 Nr. 10; Huhn/von Schuckmann, BeurkG 2. Aufl. § 21 Rdn. 10 f; Riedel/Feil, BeurkG § 21 Rdn. 5, S. 272; Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars 5. Aufl. Rdn. II 197 bis 200, insbesondere S. 314).

b) Jedenfalls auf die Fälle der selbständigen Registereinsicht durch einen Notargehilfen ist der Grundgedanke des § 278 BGB anzuwenden. Die allgemeinen Amtspflichten des Notars im Sinne von § 19 BNotO sind solche, die er persönlich zu erfüllen hat. Dazu gehört im Rahmen des § 21 BeurkG grundsätzlich auch die Grundbucheinsicht. Darf er sie - allein zu seiner eigenen Arbeitserleichterung - ausnahmsweise durch Hilfskräfte wahrnehmen lassen und macht er von dieser Delegationsmöglichkeit Gebrauch, so entsteht im selbem Umfange eine rechtliche Sonderbeziehung zu allen Betroffenen als Grundlage für eine sinngemäße Anwendung des § 278 BGB. Das ergibt sich im einzelnen aus folgenden Erwägungen:

Der Rechtsuchende ist auf die Betreuung durch den Notar angewiesen; öffentliche Beurkundungen sind im wesentlichen ihm vorbehalten (§ 1 BeurkG). Seine betreuende Tätigkeit hat im Rechtsleben eine überragende Bedeutung und dient den Interessen der Verkehrsteilnehmer. Wesentliche Voraussetzung für die Beurkundung von Grundstücksgeschäften ist die zutreffende Ermittlung der Grundbuchlage; auf dieser Grundlage baut der rechtsgeschäftliche Wille der Beteiligten im Sinne von § 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG auf. Auf die Feststellung des Notars über den Grundbuchinhalt müssen sich die Beteiligten - die zu derartigen Ermittlungen oft selbst nicht in der Lage sind - unbedingt verlassen können. Das ist dem Notar, der jene wesentliche Vorarbeit durch eine Hilfskraft ausführen läßt, ohne weiteres erkennbar. Demgegenüber haben die Beteiligten auf die Delegationsentscheidung des Notars und die Auswahl des Gehilfen keinen Einfluß. Die große Bedeutung der Tätigkeit und die Abhängigkeit der Betroffenen davon begründen eine gegenüber den allgemeinen Amtspflichten gesteigerte Fürsorgepflicht des Notars im Sinne einer individuellen Sonderrechtsbeziehung. Gerade der Umstand, daß der Verpflichtete die Hilfskraft allein im eigenen Interesse heranzieht, stellt eine wesentliche Rechtfertigung für die Regelung des § 278 BGB dar (vgl. BGH, Urt. v. 13. Januar 1984 - V ZR 205/82, NJW 1984, 1748, 1749 unter 2 b). Indem der Notar das Grundbuch nicht selbst einsieht, schafft er eine gesteigerte Gefahrenquelle, die durch eine besondere Rechtsbeziehung zu den Beteiligten wettzumachen ist. Demnach war § 36 Abs. 1 S. 2, 2. Halbsatz nur Ausdruck eines ohnehin geltenden allgemeinen Haftungsgrundsatzes; da die Vorschrift ihn nicht selbst geschaffen hat, beseitigt deren Aufhebung ihn auch nicht.

Der Bundesgerichtshof ist bereits in der Vergangenheit davon ausgegangen, daß zwischen dem Notar und den Urkundsbeteiligten eine rechtliche Sonderverbindung i. S. von § 278 BGB besteht, die dazu führen kann, daß sich der Beteiligte seinerseits das Verschulden seiner Hilfspersonen zurechnen lassen muß (Urt. v. 2. Juni 1981 - VI ZR 148/79, WM 1981, 942, 943 unter II 2 a). Umgekehrt wirkt sich diese Sonderbeziehung dann zugunsten der Beteiligten aus, wenn der Notar seine Amtspflichten nicht in vollem Umfang in eigener Person wahrnimmt. Für den geschädigten Urkundsbeteiligten wäre es aus Sachgründen nicht einzusehen, wenn ihm Schadensersatz wegen des Verschuldens einer von dem Notar herangezogenen Hilfsperson nur zugebilligt würde, sofern ein "Notar im Landesdienst" beauftragt wurde. Die Unterscheidung nach der Art der bestellten Notare ist für den Rechtsuchenden nur schwer nachzuvollziehen.

c) Rechtsanwalt G., den der Beklagte mit der Grundbucheinsicht betraut hatte, war somit dessen Erfüllungsgehilfe auch gegenüber der Klägerin als Beteiligter (§ 6 Abs. 2 BeurkG). Die vom Beklagten gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 BeurkG geschuldete Grundbucheinsicht erstreckte sich darauf, ob der Vollziehung des beurkundeten Rechtsvorgangs nach dem Grundbuch rechtliche Hindernisse entgegenstanden (vgl. Arndt aaO. Anhang zu § 19 BNotO in § 21 BeurkG Anm. II 3). Soll, wie hier, ein Grundstück verkauft werden, so ist deshalb regelmäßig zu prüfen, ob im Grundbuch Lasten eingetragen sind (vgl. BGH, Urt. v. 12. Juli 1968 - VI ZR 91/66, DNotZ 1969, 173, 174; OLG Celle NdsRpfl 1962, S. 181 Nr. 10; vgl. Haug aaO. Rdn. 516). Daß die in Abteilung II Nr. 1 des Grundbuchs eingetragene Grunddienstbarkeit nicht festgestellt wurde, verstieß mithin gegen § 21 Abs. 1 S. 1 BeurkG.

Rechtsanwalt G. hat fahrlässig gehandelt (§ 276 Abs. 1 S. 1 BGB), indem er die Grunddienstbarkeit für gelöscht hielt. Die Löschung eines Rechts oder einer Verfügungsbeschränkung erfolgt gemäß § 46 Abs. 1 GBO durch Eintragung eines Löschungsvermerks. Ein solcher fehlte hier. Darüber hinaus ist nach § 17 Abs. 2 S. 1 GBVfg bei Löschungen in der zweiten oder dritten Abteilung des Grundbuchs die gesamte gelöschte Eintragung rot zu unterstreichen; wird lediglich ein Teil "gerötet", so ist allenfalls dieser Teil der Eintragung oder der darauf bezügliche Vermerk (vgl. § 17 Abs. 2 S. 2 GBVfg) gelöscht. Diese Kenntnis ist für alle Personen, die im Auftrage eines Notars den Grundbuchstand feststellen sollen, vorauszusetzen.

4. Auf das Vorbringen des Beklagten, er habe Rechtsanwalt G. gehörig ausgewählt und überwacht, kommt es aus Rechtsgründen nicht an. § 278 BGB läßt einen solchen Entlastungsbeweis nicht zu. Demgegenüber ist § 831 Abs. 1 S. 2 BGB, welcher auf einen derartigen Beweis abstellt, nicht zugunsten des Notars anzuwenden, der das Grundbuch durch Hilfspersonen einsehen läßt (für einen derartigen Entlastungsbeweis im Ergebnis aber OLG Köln DNotZ 1975, 369, 370 f; anscheinend auch Arndt aaO. § 21 BeurkG Anm. II 3 a. E.); erst recht hat nicht der Geschädigte zu beweisen, daß der Notar bei der Auswahl der Hilfsperson nicht die gebotene Sorgfalt beachtet hat (so aber anscheinend Haug aaO. Rdn. 523; Keidel/Kuntze/Winkler, FFG 12. Aufl. Teil B § 21 BeurkG Fußn. 23; Mecke/Lerch, BeurkG 2. Aufl. § 21 Rdn. 5).

Hinsichtlich der Grundbucheinsicht wird dem Notar das Verschulden des Gehilfen zugerechnet. Eine Regelung, die statt dessen allein auf eigene Pflichtwidrigkeiten des Notars bei der Auswahl, Anleitung und Überwachung der Hilfskräfte abstellte, würde dem Rechtsuchenden nicht den erforderlichen und gebotenen Schutz gewähren. Er ist für seine Entscheidungen dringend auf eine fehlerfreie Feststellung des Grundbuchinhalts selbst angewiesen, nicht nur auf die verantwortungsvolle Auswahl der Einsicht nehmenden Person. Sein Vertrauen gilt dem Notar als Amtsträger persönlich. Dieser kann es nicht allein zu seiner eigenen Arbeitserleichterung mit haftungsrechtlich befreiender Wirkung auf andere übertragen. Unterlaufen der Hilfsperson - sogar wenn sie ordnungsgemäß ausgewählt sein mag - grundlegende Fehler, wie im vorliegenden Falle, so fällt das in den alleinigen Einfluß- und Verantwortungsbereich des Notars.

Ein wesentlicher Unterschied zur Schadensersatzpflicht sogar des Geschäftsherrn aus § 831 BGB kommt hinzu: Gelingt diesem der Entlastungsbeweis, so haftet dem Geschädigten regelmäßig wenigstens der Verrichtungsgehilfe, der die unerlaubte Handlung begangen hat. Hingegen würde den Urkundsbeteiligten niemand haften, wenn der Notar sich von der Verantwortlichkeit für fehlerhafte Grundbucheinsicht entlasten könnte. Denn der Notargehilfe ist nicht Vertragspartner der Urkundsbeteiligten; auch verletzt er durch fahrlässig falsche Grundbucheinsicht durchweg nicht seinerseits ein absolut geschütztes Recht (§ 823 Abs. 1 BGB) der Urkundsbeteiligten, ein Schutzgesetz i. S. von § 823 Abs. 2 BGB oder gar § 826 BGB. In einem so wesentlichen Bereich darf der rechtsuchende Bürger nicht allein durch den Nachweis schutzlos gestellt werden, daß die das Grundbuch fehlerhaft einsehende Person ordnungsgemäß ausgewählt war.

III. 1. Das angefochtene Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO).

Das Berufungsgericht hat insbesondere mit Recht nicht die Ansicht des Landgerichts übernommen, ein Schadensersatzanspruch der Klägerin sei gemäß § 254 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, weil sie das weit überwiegende Mitverschulden an der Schadensentstehung treffe. verfahrensfehlerhaft begründet ist bereits die vom Landgericht vorgenommene Gleichsetzung der im Schenkungsvertrag beurkundeten Belehrung über das Bestehen der hier fraglichen Grunddienstbarkeit mit einer positiven Kenntnis der Klägerin. Nach der - vom Beklagten selbst wiedergegebenen - Darstellung der Klägerin war die Grunddienstbarkeit anläßlich des Schenkungsvertrages nur kurz erwähnt worden. Darüber hinaus will die Klägerin diesem Umstand gerade im Hinblick auf die Schenkung keine Bedeutung beigemessen und ihn in den 7 1/2 Monaten bis zum Abschluß des Kaufvertrages vergessen haben. Hiervon abgesehen, ist es gerade Aufgabe des den Kaufvertrag beurkundenden Notars, die Beteiligten auf die Bedenken hinzuweisen, die sich aus dem Grundbuch gegen den vorgesehenen Vertragsinhalt ergeben (RG JW 1936, 2535). Dies gilt auch dann, wenn ein Beteiligter zwar die zugrundeliegenden Tatsachen kennt, aber deren Bedeutung für das Rechtsgeschäft falsch einschätzt (vgl. BGH, Urt. v. 19. Dezember 1991 - IX ZR 8/91, WM 1992, 527, 529 f). Danach mag zwar ein Mitverschulden der Klägerin vorliegen. Es schließt aber jedenfalls nicht die Haftung des Beklagten ganz aus.

2. Der Senat ist nicht zu einer eigenen, abschließenden Entscheidung in der Lage (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

a) Der Tatrichter hat den Mitverschuldensanteil der Klägerin (§ 254 Abs. 1 BGB) zu bestimmen. Im Hinblick auf den Feststellungsantrag der Klägerin ist dem Senat insoweit nicht einmal ein Grundurteil gestattet (vgl. BGH, Urt. v. 25. November 1977 - I ZR 30/76, NJW 1978, 544).

b) Darüber hinaus behauptet der Beklagte, die Klägerin und die Käufer hätten die Dienstbarkeit bei der Beurkundung gekannt. Trifft das zu, so wäre die fehlerhafte Belehrung des Beklagten über die Grundbucheintragung möglicherweise für den Vertragsinhalt nicht ursächlich geworden.

c) Endlich bestreitet der Beklagte, daß die von der Klägerin geltend gemachten Anwaltskosten erst als Folge des Vertragsschlusses mit den Käufern entstanden sind.

Damit die hierzu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen werden können, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.