Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil es eine Amtspflichtverletzung seitens des Beklagten nicht für gegeben erachtet.

1.)

Der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß eine Haftung des Beklagten nur gemäß § 21 NotO (des Landes Rheinland-Pfalz, GuVBl 49, 394) in Betracht komme, das heißt nur, wenn eine eigene schuldhafte Pflichtverletzung des Notars vorliege, ist richtig; soweit der Schaden auf die Beurkundungstätigkeit als solche zurückgeführt wird, ist zu beachten, daß die Beurkundungstätigkeit zu den Amtsgeschäften des Notars zu zählen ist, die von ihm nur persönlich vorgenommen werden können und deren ordnungsmäßige Erledigung ihm von Gesetzes wegen, nicht kraft eines besonderen Schuldverhältnisses zu der Partei obliegt, so daß eine Haftung für Hilfspersonen gemäß § 278 BGB nicht in Betracht kommenkann (vgl. Seybold-Hornig-Lemmens RNotO, Erläuterung XX 1 und 2 zu § 21 mit weiteren Nachweisen und Erläuterung I 1 zu § 30).

Bei den Amtsgeschäften der genannten Art hat der Notar für fremdes Verschulden nur einzustehen, wenn es sich um ein Verschulden seines Vertreters im Sinne des § 35 NotO handelte. Als "Vertreter" im Sinne dieser Vorschrift kann nicht derjenige bezeichnet werden, der "im Namen" des Notars und an seiner Stelle handelt, sondern nur derjenige, dem auch eine "Vertretungsmacht" verliehen worden ist. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Gesetzes, das von "dem", nicht "einem" Vertreter spricht, und aus der sachlichen Erwägung, daß es für eine derart ausgedehnte Haftung, wie sie sich ergeben würde, wenn man allein das Handeln anstelle des Notars für ausreichend halten würde, an einem rechtfertigenden Grund fehlen würde. Hat der Notar im Einzelfall das Auftreten eines "Vertreters ohne Vertretungsmacht" verschuldet, so ergibt sich seine Haftung bereits auf Grund seines eigenen Verschuldens gemäß § 21 NotO.

Die Vertretungsmacht wird dem Vertreter nicht durch seine Anstellung seitens des Notars verliehen, sondern durch die amtliche Bestellung. Deshalb kann es auch im vorliegenden Falle nur auf sie ankommen, nicht dagegen auf den Zeitpunkt der "Übernahme des Amtes"; aus § 33 Abs. 1 NotO ergibt sich, daß die Amtsübernahme für den Beginn der Amtsbefugnis nur dann von Bedeutung ist, wenn der die Amtsgeschäfte Übernehmende bereits "Vertreter" ist. Wird bei der Bestellung zum Vertreter ein Anfangstermin für die Vertretungsmacht bestimmt, wie im vorliegenden Falle, so entsteht die Vertretungsmacht nicht schon mit der Verlautbarung der Verfügung der nach § 30 NotO zuständigen Behörde oder mit der Aushändigung der Bestallungsurkunde oder der Vereidigung, sondern erst mit Eintritt des Anfangstermins; denn Grundlage für die Entstehung der Vertretungsmacht ist die entsprechende Willenserklärung der zuständigen Behörde; die Wirkungen einer Willenserklärung, für die ein Anfangstermin bestimmt worden ist, können entsprechend dem erklärten Willen erst mit diesem Zeitpunkt eintreten (vgl § 163 BGB).

Die Revision meint zu Unrecht, daß man auch im Rahmen der Amtshaftung der "Rechtsscheintheorie" Beachtung schenken und eine Haftung auch dann bejahen müsste, wenn in Wirklichkeit keine Vertretungsmacht vorgelegen habe, wohl aber ein solcher Eindruck bei einem gutgläubigen Dritten erweckt worden sei. Die Amtshaftung gehört dem Gebiet der unerlaubten Handlungen an, kann aber nicht dem rechtsgeschäftlichen Verkehr gleichgestellt und den diesen beherrschenden Grundsätzen unterworfen werden. Dafür besteht auch kein Bedürfnis. Auch bei der Haftung auf Grund einer "Scheinvollmacht" muß darauf abgestellt werden, ob der Vertretene von dem Auftreten einer Person als sein Vertreter Kenntnis hatte oder ob er eine etwaige Unkenntnis zu vertreten hat (vgl. Palandt Erläuterung 4 zu §§ 170-173) und ob er das betreffende Handeln bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte verhindern können (vgl. RG in HRR 31, 529). Im Bereich der Notarhaftung ergibt sich eine gleichmäßige Haftung bereits aus § 21 NotO, wenn den Notar ein Verschulden daran trifft, daß jemand in Wahrnehmung von Geschäften des Notars einem Dritten Schaden zugefügt hat, wie auch für den vorliegenden Fall noch darzulegen sein wird. Die Haftung aus § 35 NotO muß aber auf die Vorfälle beschränkt werden, die in die für die Vertretung bestimmte Zeit fallen.

2.)

Nach alledem ist mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß eine Haftung des Beklagten für das Verhalten des Amtsgerichtsrats i R. M. und die Maßnahmen seines Bürovorstehers weder nach § 278 BGB noch nach § 35 NotO in Betracht kommt, die Klage vielmehr nur dann als begründetangesehen werden könnte, wenn ein eigenes schuldhaftamtspflichtwidriges Verhalten des Notars vorliegen würde.

a)

Daß der Beklagte seinen Amtssitz schon am Samstag vor Pfingsten verlassen hat, obwohl ihm ein Vertreter entsprechend seinem Antrag erst für die Zeit ab Dienstag nach Pfingsten bestellt worden war hat ihm das Berufungsgericht mit Recht nicht als eine schuldhafte Amtspflichtverletzung angerechnet. Das Berufungsgericht kommt zu diesem Ergebnis auf Grund der Erwägung, daß der Beklagte nach Lage der Umstände - es war, abgesehen vom Amtsrichter, noch ein zweiter Notar am Ort, außerdem ein Notar in der Nachbarstadt und zwei weitere in nicht weit entfernten Orten damit rechnen konnte, daß im Bedarfsfalle eine andere Stelle zur Verfügung stehen würde, und geht deshalb der Behauptung des Beklagten, daß er sich bei dem Notar am Ort auch noch ausdrücklich darüber vergewissert habe, daß dieser anwesend sein werde, nicht weiter nach. Die Revision meint, daß diese Vergewisserung notwendig gewesen wäre, um den Beklagten zu entlasten. Zu folgen ist aber dem Berufungsgericht. Es bedeutet keine Verletzung der einem gewissenhaften Notar obliegenden Sorgfaltspflichten, wenn er sich für kurze Zeit von seinem Amtssitz ohne einen Vertreter entfernt, hierbei aber davon ausgehen kann, daß bei einer eilbedürftigen Sache andere Beurkundungsbeamte zur Verfügung stehen würden.

b)

Auch die Übergabe der Siegel und Stempel bereits vor Beginn der Vertretungsbefugnis an den Vertreter stellt keine Amtspflichtverletzung dar. Irgend jemandem muß der Notar die Verfügungsgewalt darüber übergeben. Es erscheint sachgemäß, daß er hierzu den Vertreter und nicht den Bürovorsteher oder eine sonstige Hilfsperson ausersieht. Im übrigen ist nicht ersichtlich, daß die Dinge anders verlaufen wären, wenn der Bürovorsteher, der den Amtsgerichtsrat i.R. M. über den Parteibesuch informiert hat, oder eine sonstige Person die Schlüssel gehabt hätte.

c)

Die Klägerin wirft dem Beklagten allgemein vor, daß er sein Büro in Unordnung zurückgelassen habe. Das Berufungsgericht prüft deshalb auch die Frage, ob eine schuldhafte Amtspflichtverletzung seitens des Beklagten darin liegt, daß er seinem Vertreter nicht ausdrücklich erklärt hat, daß er erst vom 3. Juni 1952 ab amtlich tätig werden könne, und auch dem Bürovorsteher keine ausdrücklichen Weisungen für sein Verhalten während der Abwesenheit des Notars gegeben hat. Es verneint auch insoweit das Vorliegen einer Amtspflichtverletzung, weil sowohl dem Vertreter als auch dem Bürovorsteher hinreichend bekannt gewesen sei, daß eine amtliche Tätigkeit seitens des Vertreters vor dem 3. Juni 1952 nicht ausgeübt werden durfte.

Daß der Bürovorsteher in der Tat nicht vom Vorliegen einer Amtsbefugnis des Amtsgerichtsrats i.R. M. ausging, ergibt sich aus dem von der Klägerin nicht bestrittenen Umstand, daß er zuerst versucht hat, eine andere Amtsperson - den anderen Notar oder den Amtsrichter - für die Beurkundung zu finden, und erst nach Fehlschlagen dieses Versuchs den Amtsgerichtsrat i.R. M. zu Rate gezogen hat. Auch letzterer ist nach der ausdrücklichen und unangefochtenen Feststellung des Berufungsgerichts nicht davon ausgegangen, daß er schon eine Vertretungsmacht habe, sondern hat sich zu der Beurkundung nur auf Grund der eigenen Erwägung, daß seine Amtsbefugnis wegen der Eilbedürftigkeit des Falles durch den Landgerichtspräsidenten nachträglich mittels einer Vordatierung der Vertretung geschaffen werden würde, entschlossen.

Dem Beklagten könnte man bei diesem Sachverhalt also nur dann einen Vorwurf machen, wenn er auch den Fall, daßeine eilbedürftige Beurkundungstätigkeit sich ergeben könnte und dafür eine andere Amtsperson nicht zur Verfügung stünde, in Erwägung hätte ziehen müssen. Das läßt sich aber nach der schon erwähnten Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Beklagte auf Grund der mehrfach gegebenen anderweitigen Möglichkeiten einer Beurkundung davon ausgehen konnte, daß den Bedürfnissen des Rechtslebens auch ohne seine Amtstätigkeit genügt werden würde, nicht sagen. Deshalb kann ihm auch insoweit eine schuldhafte Amtspflichtverletzung nicht vorgeworfen werden.

3.)

Die Klägerin ist aber nicht erst durch die Beurkundungstätigkeit geschädigt worden, sondern schon dadurch, daß der Bürovorsteher des Beklagten - und Amtsgerichtsrat i.R. M., falls er mit Einverständnis des Beklagten schon an dem hier in Betracht kommenden Tage in seinem Büro tätig war, wie es die Klägerin behauptet - den Bevollmächtigten ihres Ehemannes, der gekommen war, um den Notar an das Krankenbett des Erblassers zu holen, nicht von vornherein abgewiesen haben, nachdem festgestellt worden war, daß sie keine Möglichkeit hatten, in gesetzlich einwandfreier Weise zu handeln. Mit der Anhörung des Begehrens und dem Entschluß, sich um eine Beurkundung zu bemühen, waren die Hilfskräfte des Beklagten verpflichtet, diese Aufgabe ordnungsgemäß zu erledigen. Zwar handelt es sich bei der Vorbereitung einer Beurkundung und der damit verbundenen Beratung einer Partei auch schon um eine auf andere nicht übertragbare Amtstätigkeit des Notars, so daß auch insoweit eine Haftung des Notars nur bei einem eigenen Verschulden in Betracht kommt. Aber das Vorliegen eines derartigen Verschuldens läßt sich nicht ohne weiteres verneinen.

Ein Verschulden des Beklagten wäre zu bejahen, wenn er es geduldet oder für die Zeit seiner Abwesenheit sogar veranlaßt haben sollte, daß sein Bürovorsteher oder der Amtsgerichtsrat i.R. M. Anträge entgegennehmen undeiner Partei Rat erteilen (vgl. RGZ 162, 24); nur wenn etwas derartiges ohne seinen Willen geschehen wäre, wäre er von einer Haftung freigestellt (vgl. Seybold-Hornig-Lemmens, Erläuterung XX 1 zu § 21).

Unter diesem Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht die Klage bisher jedoch nicht geprüft. Zu einer Prüfung bietet aber der Vortrag der Klägerin, daß der Beklagte sein Büro in Unordnung zurückgelassen und den Amtsgerichtsrat i.R. M. schon zu Dienstleistungen angestellt habe, genügend Anlaß. Deshalb muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Wäre eine Haftung des Beklagten zu bejahen, so könnte er der Klage nicht mit § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB begegnen. Daß die Klägerin den Anspruch gegen Amtsgerichtsrat i.R. Minninger nach Abweisung ihrer diesbezüglichen Klage durch das Landgericht nicht weiter verfolgt hat, kann ihr nicht zum Verschulden gereichen. Ebenso wie sich ein Amtsträger zum Ausschluß seines Verschuldens darauf berufen kann, daß ein Kollegialgericht seine Auffassung objektiv gebilligt habe, muß es auch einer Partei gestattet sein, sich auf die Auffassung eines Kollegialgerichts zu verlassen, jedenfall dann, wenn sie selbst in Rechtsfragen nicht bewandert ist und ein klarer Verstoß gegen bestimmte Vorschriften bei der Entscheidung des Kollegialgerichts nicht ersichtlich ist.

Der Beklagte hat im übrigen auch behauptet, daß bei einer Abweisung des Bevollmächtigten des Ehemannes der Klägerin es zu einer Testamentserrichtung überhaupt nicht gekommen wäre. Dies muß aber noch in tatsächlicher Hinsicht nachgeprüft werden. Allein auf Grund der Behauptung des Beklagten läßt sich die Klage nicht schon jetzt als unbegründet ansehen.

Ebenso wenig läßt sich ohne eine vorherige Überprüfung des Wertes des Nachlasses heute schon sagen, daß die Klägerin überhaupt nicht geschädigt sei. Falls sie mit Hilfe des Beklagten, der versucht hat, den bei der Testamentserrichtung unterlaufenen Fehler wirtschaftlich wieder gutzumachen, von den Miterben für die Überlassung ihres Erbanteils so viel bekommen haben sollte, wie der ganze Nachlaß - nach Abzug des der Klägerin sowieso schon verbliebenen Hausrats - wert war, so müßte sich die Klägerin diesen Vorteil nach dem Grundgedanken der Vorteilsausgleichung auf den durch das Nichtzustandekommen eines gültigen Testaments verursachten Schaden anrechnen lassen; denn Schaden und Vorteil stehen in einem adäquaten Verhältnis zueinander.

Nach alledem war, wie geschehen, zu erkennen. Die Entscheidung über die Kosten der Revision bleibt dem Berufungsgericht überlassen.