Bundesgerichtshof
Beschl. v. 02.08.1993, Az.: NotZ 29/92

I.

Der am ... 1949 geborene Antragsteller wurde am 8. März 1977 in die Liste der bei dem Landgericht Essen zugelassenen Rechtsanwälte, nach anderweitiger Zulassung am 21. Januar 1982 in die Liste der bei dem Amtsgericht Münster und am 28. Januar 1982 in die Liste der bei dem Landgericht Münster zugelassenen Rechtsanwälte eingetragen.

Mit Antrag vom 26. Juli 1991 hat der Antragsteller um seine Bestellung zum Notar im Bezirk des Amtsgerichts Münster nachgesucht. Der Antragsgegner hat den Antrag mit Bescheid vom 29. November 1991 abgelehnt. Gegen den ihm am 5. Dezember 1991 zugestellten Bescheid hat der Antragsteller am 19. Dezember 1991 Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Das Oberlandesgericht hat mit Beschluß vom 30. April 1992 den Antrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die fristgemäß eingelegte sofortige Beschwerde des Antragstellers.

II.

Die in förmlicher Hinsicht nicht zu beanstandende sofortige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der beanstandete Bescheid verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten (§ 111 Abs. 1 Satz 2 BNotO).

1.

Eine Bestellung des Antragstellers zum Notar nach dem bis zur Neuregelung der Zulassungsvoraussetzungen zum Anwaltsnotariat gemäß dem Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl I S. 150) geltenden Rechtszustand kam vorliegend nicht in Betracht, weil der Antragsteller bis zum 1. August 1991 die Regelwartezeit einer Anwaltszulassung von 15 Jahren nicht erfüllt hatte und eine vorzeitige Bestellung zum Notar am Fehlen eines Bedürfnisses im Amtsgerichtsbezirk scheiterte. Insoweit bringt der Antragsteller auch nichts vor, was auf eine Ermessensverletzung bei der Anwendung des früheren Rechts schließen lassen könnte.

2.

Der Antragsteller sieht eine Rechtsverletzung vielmehr darin, daß das neue Zulassungsrecht übergangslos auch auf Rechtsanwälte angewendet werde, die den größten Teil der Regelwartezeit bereits zurückgelegt hatten und nun einem völlig anderen Zulassungssystem unterworfen seien, in dem die Dauer der Zulassung als Rechtsanwalt hinter dem Leistungsnachweis zurücktrete. Hierdurch werde er unangemessen benachteiligt, weil er unter der Geltung des alten Zulassungssystems keinerlei Möglichkeit gehabt habe, durch Nachweis seiner Leistungsfähigkeit die Zulassung zu erlangen. Das Vertrauen darauf, daß die unter dem alten Zulassungssystem verbrachte Wartezeit auch vom neuen Zulassungsrecht angemessen berücksichtigt werde, sei verfassungsrechtlich durch Art. 12 GG geschützt. Eine solche Regelung liege auch im Interesse einer geordneten Rechtspflege; denn das neue Recht führe ohne die gebotene Übergangsregelung auf Jahre hinaus zu einem Zulassungsstop, der die vorhandene Überalterung des Notarstandes noch verschärfe.

Diese Rügen des Antragstellers greifen nicht durch.

a)

Wie der Senat mehrfach ausgesprochen hat, war der Gesetzgeber bei der Neuregelung der Zulassungsvoraussetzungen zum Anwaltsnotariat von Verfassungs wegen nicht gehalten, zugunsten derjenigen Notarbewerber Übergangsregelungen zu erlassen, die die nach altem Recht vorausgesetzten Wartezeiten bereits teilweise erfüllt hatten (u.a. Beschl. v. 13. Juli 1992 - NotZ 16/91 - BGHR BNotO § 4 n.F. Übergangsregelung 1 = NJW 1993, 131).

b)

Der Wegfall der in § 4 Abs. 2 BNotO a.F. enthaltenen Ermächtigung, das Bedürfnis der Rechtspflege für die Bestellung eines Notars (§ 4 BNotO n.F.; § 4 Abs. 1 BNotO a.F.) anhand von Wartezeiten schematisiert zu überprüfen, stellt keinen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) des Notarbewerbers dar. Der Beruf des Notars gehört zu den "staatlich gebundenen" Berufen, die der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben dienen (vgl. BGH, Beschl. v. 25. Oktober 1982, NotZ 7/82, DNotZ 1983, 236, 237 m.w.N.). Seine Nähe zum öffentlichen Dienst (Art. 33 Abs. 4 und 5 GG; vgl. BVerfGE 17, 371, 376 ff.; BGH, Beschl. v. 30. Juli 1990, NotZ 23/89, DNotZ 1991, 89) hat zur Folge, daß es der Organisationsgewalt des Staats vorbehalten ist, die Zahl der Amtsinhaber gemäß dem öffentlichen Interesse an einer geordneten Rechtspflege zu bestimmen. Der Ausübung des an den Maßstäben des § 4 BNotO ausgerichteten Ermessens steht kein Grundrecht des Notarbewerbers aus Art. 12 Abs. 1 GG gegenüber (BVerfGE 73, 280; vgl. BGH, Beschl. v. 13. Oktober 1986, NotZ 13/86, BGHR BNotO § 1, Notarzulassung 1). Freiheit der Berufswahl besteht nur nach Maßgabe der vom Staat zur Verfügung gestellten Ämter. Läßt der Gesetzgeber für die Ermittlung der Zahl der zu besetzenden Notarstellen ein bisher mögliches Verfahren, hier das Erreichen festgelegter Wartezeiten, nicht mehr zu, ist das Grundrecht nicht beruht (vgl. BVerfGE 80, 257, 263).

c)

Dem Notarbewerber war auch durch die Bundesnotarordnung alter Fassung kein Recht auf Bestellung zum Notar eingeräumt. Auch vor der Neufassung der Zulassungsvorschriften traf die Bundesnotarordnung lediglich Regelungen über die Voraussetzungen, unter denen ein Bewerber zum Notar bestellt werden konnte, ohne zugleich einen Anspruch darauf zu verleihen (st.Rspr., vgl. BGH, Beschl. v. 13. Oktober 1986, NotZ 11/86, BGHR BNotO § 1 Notarzulassung 1 m.w.N.; Beschl. v. 9. Dezember 1991, NotZ 19/90 und NotZ 2/91). Dem Bewerber stand lediglich ein Recht auf fehlerfreien Ermessensgebrauch durch die Justizverwaltung zu. Machte diese von der ihr nach § 4 Abs. 2 BNotO a.F. eingeräumten Ermächtigung Gebrauch, nähere Bestimmungen über die Bestellung von Anwaltsnotaren zu treffen, so war sie an die von ihr erlassenen Richtlinien allerdings gebunden (st.Rspr., vgl. Beschl. v. 22. Juni 1981, NotZ 5/81, DNotZ 1982, 372; v. 12. November 1984, NotZ 6/84, DNotZ 1985, 587; v. 14. Januar 1991, NotZ 9/90).

d)

Die durch die Selbstbindung der Landesjustizverwaltung zugunsten des Bewerbers geschaffene Rechtslage genoß verfassungsrechtlichen Schutz nur insoweit, als die aus dem Rechtsstaatsgrundsatz hergeleiteten Gebote der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes (BVerfGE 30, 392, 402;  72, 200, 242) einer rückwirkenden Änderung durch den Gesetzgeber Grenzen setzten. Der mit der Neuordnung des Zulassungsrechts zum 1. August 1991 eingetretene Wegfall der Ermächtigung, das Bedürfnis für die Bestellung von Anwaltsnotaren schematisierend anhand von Wartezeiten zu ermitteln, entfaltete gegenüber dem Antragsteller keine echte Rückwirkung, denn er hatte in seiner Person die Voraussetzungen der Selbstbindung, die Erfüllung der Wartezeiten des Runderlasses des Antragsgegners, noch nicht geschaffen. Gegenüber einer unechten Rückwirkung des Gesetzes, die sich darauf beschränkt, die mit weiterem Zeitablauf nach altem Recht künftig eintretende Vollendung erst angelaufener Wartezeiten unmöglich zu machen, war ein verfassungsrechtlicher Schutz nur in engen Grenzen gewährt. Grundsätzlich steht es dem Gesetzgeber frei, in noch nicht abgeschlossene Entwicklungen für die Zukunft einzugreifen, auch wenn dadurch erreichte Ausgangspositionen entwertet werden (BVerfGE 51, 356, 362 [BVerfG 26.06.1979 - 1 BvL 10/78];  69, 272, 309;  72, 141, 154). Eine unechte Rückwirkung ist nur dann unzulässig, wenn der Betroffene mit dem Eingriff schlechthin nicht zu rechnen brauchte - wobei das Vertrauen auf den Fortbestand gesetzlicher Vorschriften regelmäßig nicht geschützt ist (BVerfGE 38, 61, 83;  68, 193, 221 ff.) - und sein Vertrauen schutzwürdiger als das mit dem Gesetz verfolgte Anliegen ist (BVerfGE 68, 287, 307;  72, 141, 154;  BGHZ 92, 94, 109) [BGH 12.07.1984 - III ZR 98/83].

Beide Voraussetzungen sind bei dem Antragsteller nicht gegeben, denn die mit dem Erlaß einer Richtlinie über die Ermittlung des Bedarfs an Anwaltsnotaren eingetretene Selbstbindung hinderte die Landesjustizverwaltung bereits nach altem Recht nicht, die geschaffenen Verwaltungsvorschriften allgemein zu ändern und aus gegebenem Anlaß die eine Methode der Bedarfsermittlung gegen eine andere, etwa allein an dem tatsächlichen Geschäftsanfall orientierte, abzulösen, solange hierfür nur sachgerechte Gründe gegeben waren (BGH, Beschl. v. 12. November 1984, NotZ 6/84, DNotZ 1985, 507; vgl. auch BGH, Beschl. v. 17. Januar 1983, NotZ 16/82, DNotZ 1983, 445 und v. 14. Juli 1986, NotZ 6/86). Das mit der Neuordnung des Zulassungsrechts verbundene Anliegen, Fehlentwicklungen im Anwaltsnotariat vorzubeugen, die aufgrund des sprunghaften Anstiegs der Zahl der Anwälte in den Jahren 1977-1987 und der Entwicklung der Zahl der Studienanfänger und Rechtsreferendare vorauszusehen waren (Amtl. Begründung des Entwurfs eines Zweiten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung, BT-Drucks. 11/6007, Allg. Teil), geht dem Interesse des bereits praktizierenden Anwalts, mit Ablauf einer bestimmten Zeitspanne Notar werden zu können, vor. Der Gesetzgeber war daher verfassungsrechtlich nicht gehalten, den Wegfall der Wartezeiten als Bedürfnismaßstab auf diejenigen Rechtsanwälte zu beschränken, die erst ab Inkrafttreten der Neuregelung zur Anwaltschaft zugelassen wurden.

e)

Allerdings ist der Gesetzgeber gehalten, unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit Eingriffe in schutzwürdige Vertrauenstatbestände, insbesondere das Ausmaß des Vertrauensschadens, nach Möglichkeit in geeigneter Weise durch eine angemessene Übergangsregelung abzumildern oder auszugleichen (BVerfGE 43, 242, 288;  67, 1, 15; 76, 256, 359). Hierbei steht dem Gesetzgeber aber ein weiter Gestaltungsspielraum zur Verfügung. Seine Entscheidung, überhaupt eine Übergangsregelung zu schaffen oder davon abzusehen, wie auch die Ausgestaltung einer solchen Regelung im einzelnen kann den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur dann verletzen, wenn der gesetzgeberische Eingriff dadurch bei Abwägung seiner Schwere und der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenzen des Zumutbaren überschreitet (BVerfGE 21, 173/178, 43, 242, 288; 67, 1, 15; 76, 256, 360). Diese Grenze wird allein durch den Umstand, daß das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte davon abgesehen hat, teilweise abgelaufene Wartezeiten im Sinne des Runderlasses des Antragsgegners zur Grundlage einer Übergangsregelung zu machen, nicht erreicht. Die vom Antragsgegner bestimmten Wartezeiten für das Anwaltsnotariat wurden durch die mit der Aufnahme des Anwaltsberufs notwendig verbundene Zulassung bei einem Gericht automatisch in Gang gesetzt; zu ihrer Erfüllung war über die Ausübung des Anwaltsberufs während einer bestimmten Zeitspanne (Regelwartezeit) und an einem bestimmten Ort (Wartezeit der Bezirksansässigkeit) hinaus nichts gefordert. Die Selbstbindung der Verwaltung trat schlicht durch Zeitablauf ein. Allein zu dem Zwecke, zum Anwaltsnotar bestellt zu werden, war von selten des Bewerbers keine irgendwie geartete Vertrauensinvestition vorausgesetzt. Um an dem Ort, an dem er seine Kanzlei als Rechtsanwalt eingerichtet hatte (§ 27 Abs. 2 und 3 BRAO), auch Notar werden zu können, war es lediglich nötig, daß er dort - innerhalb der letzten fünf Jahre - drei Jahre lang seine Praxis in nicht unerheblichem Umfang ausgeübt hatte und dazu bereits 15 Jahre zur Anwaltschaft zugelassen war; bei Erfüllung dieser Voraussetzungen stand es ihm außerdem frei, für den Amtssitz als Notar einen anderen Ort innerhalb des Amtsgerichtsbezirks zu wählen. An einem nach der Verfassung überhaupt erst schutzwürdigen betätigten Vertrauen (BVerfGE 24, 220, 230 [BVerfG 16.10.1968 - 1 BvL 7/62];  43, 242, 286;  75, 246, 280) fehlt es unter diesen Voraussetzungen.

Anderes gilt, entgegen der Auffassung des Antragstellers, auch dann nicht, wenn Wartezeiten bereits zu erheblichen Teilen erfüllt waren. In einer solchen Lage war zwar die Erwartung des Bewerbers, Notar werden zu können, auf einen naheliegenden Zeitpunkt gerichtet. Die Erwartungsgrundlage beruhte aber ebenso wenig auf eigener Vertrauensinvestition, sei es in der beruflichen Planung, sei es durch Vermögensaufwendungen, wie zu Beginn des Fristlaufs. Soweit hier dennoch von einem Anspruch auf Vertrauensschutz die Rede sein könnte, müßte dieser hinter das öffentliche Interesse, eine Diskrepanz zwischen der Zahl der Anwaltsnotare und dem Bedürfnis nach notariellen Leistungen zu verhindern, zurücktreten. Nach den dem Gesetzgebungsverfahren zugrundeliegenden Ermittlungen war in den Gebieten des Anwaltsnotariats (ohne Landgerichtsbezirk Duisburg und Amtsgerichtsbezirk Emmerich) von 1977 bis 1989 die Zahl der Rechtsanwälte von 12.973 auf 21.320, somit um mehr als 60 v.H. angestiegen. Die Zahl der Amtsgeschäfte der Anwaltsnotare war hingegen nach den in Hessen, Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen gesammelten Daten deutlich gesunken. Der starke Zustrom in den Rechtsanwaltsberuf in den Jahren 1977 bis 1987 hatte zwar auf die Zahl der Anwaltsnotare noch keinen großen Einfluß gehabt; dies aber nur deshalb, weil die von den Landesjustizverwaltungen bestimmten Wartezeiten, insbesondere die Regelwartezeit von 15 Jahren, vielfach noch nicht erreicht waren. Eine Übergangsregelung zugunsten von Anwärtern, die bereits einen erheblichen Teil der Wartezeiten, auch der Regelwartezeit, erfüllt hatten, hätte zu einem Durchbruch der im Anwaltsberuf eingetretenen Entwicklung auf das Notariat geführt, welche die vom Gesetzgeber beabsichtigte Sicherung des Bedürfnisgrundsatzes illusorisch gemacht hätte.

f)

Auch der Umstand, daß der Antragsteller seine Anwaltspraxis nicht in eine Kleinstadt verlegt hat, in der er nach früherem Zulassungsrecht wegen zu bejahenden Bedürfnisses möglicherweise bereits vor Ablauf der 15-jährigen Regelwartezeit zum Notar bestellt worden wäre, begründete keine Vertrauensposition, die den Gesetzgeber zu einer Übergangsregelung mit dem vom Antragsteller begehrten Inhalt hätte bestimmen müssen.

Bei seiner beruflichen Entscheidung, sich am Sitz eines Landgerichts und nicht in einem ländlichen Gebiet als Rechtsanwalt niederzulassen, mußte der Antragsteller in Rechnung stellen, daß wegen der großen Zahl älterer Mitbewerber im Amtsgerichtsbezirk Münster eine Bestellung zum Notar vor Ableistung der 15-jährigen Regelwartezeit nicht in Betracht kommen werde. Wie er im Verfahren ausgeführt hat, hat er diese Entscheidung im Vertrauen darauf getroffen, daß er jedenfalls nach Ablauf von 15 Jahren zum Zuge kommen werde.

Auf ein so langes Fortbestehen des "Wartezeitnotariats" konnte der Antragsteller jedoch bereits im Zeitpunkt seiner Zulassung in Münster (1982) nicht mehr unbedingt vertrauen.

In der Öffentlichkeit hatte bereits seit Beginn der 80er Jahre eine Diskussion über den Fortbestand des "Wartezeitnotariats" eingesetzt. Auf Fehlentwicklungen des "Wartezeitsystems" hatten die Notarkammern auf dem Gebiet des Anwaltsnotariats und, auf deren Initiative, in der Folge auch die Bundesnotarkammer, hingewiesen. Die Kammern hatten 1983 aufgrund umfangreicher statistischer Daten Prognosen über die bis in die Jahre nach 1990 zu erwartende Zahl von Berufsangehörigen erarbeitet und Modelle entwickelt, mit denen Höchstwartezeitregelungen abgeschafft werden könnten (vgl. Tätigkeitsbericht der Bundesnotarkammer für 1986, DNotZ 1987, 394; Bohrer, DNotZ 1991, 3, 6 ff.). Ein von der Bundesnotarkammer nach Beratungen mit dem Bundesjustizminister vorgelegter Gesetzentwurf sah eine Änderung des § 4 Abs. 2 BNotO a.F. und ins einzelne gehende Regelungen über die Feststellung der Eignung eines Bewerbers und über die Auswahl unter mehreren Bewerbern vor (Tätigkeitsbericht der Bundesnotarkammer für 1987, DNotZ 1988, 401, 402 ff.). Mit hierauf beruhte der im März 1989 vorgelegte Referentenentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung, dessen Grundlinien in das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte Eingang gefunden haben (vgl. auch insoweit Senatsbeschluß vom 13. Juli 1992 - NotZ 16/91 a.a.O.).

Zum Zeitpunkt der Verlegung der Anwaltskanzlei des Antragstellers nach Münster (1982) zeichnete sich daher die Möglichkeit eines künftigen Wegfalls des "Wartezeitnotariats" in der Öffentlichkeit schon deutlich ab. Die mit der Verlegung der Kanzlei in einen von Rechtsanwälten begehrten und daher mit (Anwalts-)Notaren und konkurrierenden Notarbewerbern überbesetzten Amtsgerichtsbezirk verbundenen Risiken ging der Antragsteller daher ohne gesicherte Vertrauensgrundlage für das unveränderte Fortbestehen dieser Zulassungsform ein.