Der Beschluss des BGH vom 20.01.09 hat bei den freien Vermittlern zu großen Irritationen geführt. Es wurde in der Literatur die Auffassung vertreten, diese Rechtsprechung sei auch auf freie Vertriebe übertragbar und diese könnten gerade bei der Vermittlung geschlossener Fonds rückwirkend wegen Verletzung der Offenlegungspflichten in Anspruch genommen werden. Demgegenüber wurde argumentiert, dass anders als bei Banken der Kunde bei freien Anlageberatern erkennt, dass diese entgeltlich handeln und eine Vergütung von Emittenten erlangen. Eine vertragswidrige Interessenkollision fände somit nicht statt. Es handele sich vielmehr um eine vertragskonforme Regelung, nach der nicht der Kunde, sondern der Emittent die Vergütung des Beraters entrichte. Inzwischen beginnt sich die Rechtslage zu klären. Das Oberlandesgericht Celle und das Oberlandesgericht Hamburg hat eine Offenlegungspflicht von Provisionen für freie Vertriebe verneint.
In seinem Urteil vom 11.06.09 hat das OLG Celle ausgeführt:
"Nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, über Rückvergütungen aufklären. Diese Rechtsprechung ist nach Ansicht des Senats nicht auf die Vermittlung von Fondsanteilen durch allgemeine Anlageberater, deren Beratung von den jeweiligen Kunden nicht vergütet wird, zu übertragen. Ein Bankkunde muss nämlich nicht zwingend damit rechnen, dass die Bank die Rückvergütungen für ihre Vermittlungstätigkeit erhält. Bei Banken ist es vielmehr durchaus möglich, dass die Anlageberatung eine Serviceleistung im Rahmen der wirtschaftlichen Beziehungen zwischen dem Kunden und der Bank darstellt. Dieser Umstand stellt einen grundlegenden Unterschied zu der Position der Beklagten dar, bei der es für den Kunden klar erkennbar ist, dass sie sich über Provisionen aus den vermittelten Geschäften finanziert und daher auch ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Vermittlung hat. Dem Kläger muss klar vor Augen gestanden haben, dass die Beklagte ein Entgelt von dem Fondsbetreiber für die ,Vermittlung' der streitgegenständlichen Anlage erhielt. Denn er hat unstreitig der Beklagten für ihre Tätigkeit nichts bezahlt. Da die Beklagte als Wirtschaftsunternehmen nicht unentgeltlich tätig sein kann, musste sie die Vergütungen von den jeweiligen Fondsgesellschaften erhalten."
Das Oberlandesgericht Hamburg hat in seinem Beschluss vom 18.06.09 die Rechtsprechung des BGH zu Rückvergütungen ebenfalls auf Banken begrenzt. Beiden Gerichten erschien die mangelnde Analogiefähigkeit als evident. Als Begründung lässt sich die ständige Rechtsprechung des BGH anführen, wonach zur Aufklärung über die Kapitalanlage die Übergabe des Prospektes ausreichen kann, wenn dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die relevanten Informationen vollständig, richtig und verständlich dem Anleger zu vermitteln (vgl. z. B. BGH, Urteil vom 18.01.07). Diese Rechtsprechung führt zwingend dazu, dass eine weitere mündliche Aufklärung über die Innenprovisionen nicht verlangt wird, anderenfalls die bloße Übergabe des Prospektes niemals zur Erfüllung der Aufklärungspflichten ausreichen könnte.
Das OLG Celle hat die Revision zugelassen. Der BGH muss sich nunmehr zur Begrenzung der Offenlegungspflicht auf Banken äußern. Die Befürworter der Offenlegungspflicht berufen sich auch auf das Geschäftsbesorgungsrecht. Diese Argumente sind allerdings nicht überzeugend. Auch gemäß §§ 666, 667 BGB muss nicht alles herausgegeben und nicht über alles unterrichtet werden. Für den Geschäftsbesorgungsvertrag ist die Kombination von fremd- und eigennützigen Komponenten typisch. Die im Innenverhältnis geschuldete Vergütung verbleibt selbstverständlich dem, der die Geschäfte ausführt, und in den Grenzen des Angemessenen ist über die Höhe der Vergütung eine Auskunft nicht erforderlich, wenn der Auftraggeber die Zahlung gerade gewollt dem Dritten überlässt.
Ein anderes Ergebnis wäre nur dann gerechtfertigt, wenn die Provision die üblicherweise bezahlte Höhe deutlich überschreitet. Eine feste Bemessungsgrenze gibt es nicht. Dies ist vielmehr eine Frage des Einzelfalles.
Fazit:
Es kann erwartet werden, dass der BGH die Urteile des OLG Celle und des OLG Hamburg bestätigen wird. Das bedeutet, dass die Frage der Offenlegungspflicht von Provisionen für geschlossene Fonds differenziert betrachtet werden muss. Während bei Banken der Kunde davon ausgehen kann, dass die Beratung im Rahmen der wirtschaftlichen Beziehung erfolgt, also auf einen Interessenkonflikt in Form von zusätzlichen Provisionen hinzuweisen ist, kann der Kunde bei freien Vermittlern davon ausgehen, dass dieser von der Fondsgesellschaft entlohnt wird, somit kein (unbekannter) Interessenkonflikt besteht.
