Zahlreiche Unternehmen versenden Newsletter, ohne sich vorab über die hierbei zu beachtenden rechtlichen Vorgaben und Risiken zu informieren. Viele Unternehmen gehen insbesondere davon aus, dass es sich bei einem Newsletter nicht um Werbung handelt.
Nachfolgend sollen die beim Newsletter-Versand zu beachtenden rechtlichen Vorgaben näher beleuchtet, praktische Tipps für eine rechtssichere Gestaltung des Newsletter-Versandsystems und Möglichkeiten der Minimierung des Abmahnrisikos gegeben werden.
Newsletter-Versand ist Werbung
Zunächst gilt es mit dem weit verbreiteten Irrtum aufzuräumen, dass es sich bei Newslettern nicht um Werbung handelt. Der Begriff der Werbung wird von den Gerichten im Zusammenhang mit Direktmarketingmaßnahmen sehr weit verstanden und nicht etwa auf klassische Werbe-E-Mails beschränkt. Werbung ist vielmehr jede direkte oder indirekte Maßnahme, die der Förderung des Absatzes bzw. der Imagepflege eines Unternehmens dient, sei es des eigenen oder eines Dritten. Enthält ein Newsletter
- Hinweise auf bestimmte Produkte oder Dienstleistungen eines Unternehmens
- Hinweise, die der Imagepflege eines Unternehmens dienen, z.B.
- Spendenaufrufe
- Feiern, Jubiläen, Messen
- Serviceverbesserungen, Personalerweiterungen
- Gewinnung neuer Kooperationspartner
- Social-Media-Aktivitäten
- Angebote zur Zusammenarbeit und Kooperationsmöglichkeiten
- praktische Ratschläge, Tipps, Anleitungen
handelt es sich daher um Werbung, und zwar auch dann, wenn der Newsletter auch bzw. überwiegend redaktionellen Inhalt enthält. In diesem Fall stellt sich dann ggf. das weitere Problem der unzulässigen getarnten redaktionellen Werbung. Werbung muss stets klar und deutlich von redaktionellen Inhalten getrennt werden, andernfalls liegt sog. Schleichwerbung vor. Schleichwerbung birgt die Gefahr, dass Leser unbemerkt hinters Licht geführt werden, da sie nicht wissen, dass sie gerade mit Werbung konfrontiert werden und den Inhalt daher ggf. nicht kritisch hinterfragen. Schleichwerbung ist daher ebenfalls wettbewerbswidrig.
E-Mail-Werbung nur mit ausdrücklicher Einwilligung des Empfängers zulässig
E-Mail-Werbung ist unzulässig, wenn sie ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers erfolgt. Dies gilt sowohl bei an Verbraucher, Unternehmen oder Freiberufler gerichtete E-Mail-Werbung.
Mutmaßliche Einwilligung genügt nicht bei E-Mail-Werbung
In Beratungen hört man immer wieder, dass Newsletter-Versender glauben, dass für einen zulässigen Newsletter-Versand eine mutmaßliche Einwilligung genüge. Das ist schlicht weg falsch.
Hintergrund dieses Irrtums ist wohl § 7 Abs. 3 UWG, der bei Vorliegen einer mutmaßlichen Einwilligung des Empfängers eine unzulässige E-Mail-Werbung verneint. Hierbei wird jedoch übersehen, dass die Voraussetzungen von § 7 Abs. 3 UWG beim Newsletter-Versand nicht vorliegen. § 7 Abs. 3 UWG lautet wie folgt:
"Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen."
Danach darf ein Unternehmen, das einem Kunden bereits Waren oder Dienstleistungen verkauft hat, diesem Kunden E-Mail-Werbung nur für ähnliche Waren und Dienstleistungen zusenden. Newsletter wenden sich an die breite Öffentlichkeit. Hieraus folgt zwangsläufig, dass Newsletter sich nicht auf einen konkreten Kunden beschränken, geschweige denn auf identische oder ähnliche, an diesen Kunden bereits verkaufte Waren oder Dienstleistungen.
Da eine mutmaßliche Einwilligung nicht genügt, kann sich der Newsletter-Versender auch nicht darauf berufen, dass die E-Mail-Adresse im Internet frei zugänglich war. Ungeachtet dessen erklärt derjenige, der seine E-Mail-Adresse im Internet (z.B. auf einer Webseite oder in Social Media Profilen) angibt, damit nicht, dass er an Werbung interessiert ist, geschweige denn jeglicher Art. Entsprechendes gilt für E-Mail-Adressen, die sich auf übergebenen Unterlagen wie Visitenkarten, Broschüren, Katalogen etc. befinden oder die in Teilnehmerlisten bei Veranstaltungen eingetragen wurden. In all diesen und ähnlichen Fällen fehlt es schon einer Einwilligung, einen Newsletter zu erhalten, geschweige denn ist der Versender und der Inhalt des Newsletters bestimmt.
Auch in AGB oder Datenschutzerklärungen versteckte Einwilligungen für Newsletter genügen nicht. Diese Einwilligungen sind unwirksam und zudem überraschend. Schließlich berechtigt auch ein etwaiger bereits bestehender E-Mail-Kontakt nicht zur Zusendung von Newslettern.
E-Mail-Gewinnung im Single-Opt-In-Verfahren genügt nicht
Besteht Zweifel darüber, ob ein Empfänger eines Newsletters in dessen Erhalt eingewilligt hat, muss der Newsletter-Versender das Vorliegen der Einwilligung beweisen. Eine Entscheidung des BGH, welche Anforderungen ein Newsletter-Versender erfüllen muss, um diesen Beweis zu führen, steht noch aus.
Fest steht jedoch, dass die Zusendung von Newslettern ohne Double-Opt-In-Verfahren mit erheblichen rechtlichen Risiken verbunden ist, kann der Newsletter-Versender nicht einmal vortragen, dass er sich bemüht hat, ein Anmeldeverfahren einzuhalten, dass Schutz vor Spam bietet. So hat das Amtsgericht Hamburg im Rahmen eines Ordnungsmittelbeschlusses ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Single-Opt-In-Verfahren nicht ausreichend ist, um rechtsmissbräuchliche Anmeldungen von Dritten auszuschließen (AG Hamburg, Beschluss vom 05.05.2014, Az.: 5 C 78/12). Dort ging es um eine Anmeldung zu einem Online-Portal, aufgrund dessen Werbung versendet wurde. Da auch Newsletter unter Werbung fällt, sind die Ausführungen des AG Hamburg auf Newsletter entsprechend anwendbar.
E-Mail-Gewinnung im Double-Opt-In-Verfahren erforderlich
Bei diesem Verfahren wird an die in der Anmeldung (1. Anmeldung = Single-Opt-In) genannte E-Mail-Adresse eine weitere E-Mail gesendet und der E-Mail-Inhaber gebeten, die Anmeldung durch Anklicken eines Links zu bestätigen (2. Anmeldung = Double-Opt-In).
Dieses Verfahren schien lange Sicherheit dafür zu bieten, dass ein Newsletter-Versand rechtskonform durchgeführt werden kann, wenn man bestimmte Punkte beachtet. Ein Urteil des OLG München aus dem Jahr 2012 (Urteil vom 27.09.2012, 29 U 1682/12) schien diese Sicherheit mit einem Schlag vernichtet zu haben. Die Münchener Richter entschieden in diesem Urteil, dass auch eine E-Mail, mit der zur Besta?tigung einer Bestellung im Double-opt-in-Verfahren aufgefordert wird, als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG fällt.
Hier beißt sich jedoch die Katze in den Schwanz, denn die Bestätigungs-E-Mail soll ja gerade die Anmeldung verifizieren. Dieses Urteil wird daher (wohl zu Recht) als "Fehlurteil" bezeichnet. Bezeichnend ist, dass das OLG München keinen Weg aufzeichnet, wie eine Anmeldung auf anderem Wege verifiziert werden kann. Da bisher andere Gerichte der Ansicht des OLG München nicht gefolgt sind und es - soweit ersichtlich - keine bessere Möglichkeit gibt, missbräuchliche Anmeldungen auszuschließen, werden nachstehend die beim Double-Opt-In-Verfahren zu beachtenden Punkte erläutert.
Erforderliche Informationen bei der Anmeldung (Single Op-In)
Da die Einwilligung zur Nutzung einer E-Mail-Adresse konkret für die gewünschte Verwendung erteilt werden muss, genügt es nicht, den Anmelder nur pauschal darüber zu informieren, dass seine E-Mail-Adresse zum Newsletter-Versand verwendet wird. Vielmehr muss der Kunde bei der Anmeldung auch folgende weitere Informationen erhalten:
- Person des Newsletter-Versenders
- Inhalt des Newsletters
- Frequenz des Newsletter-Versandes
- Hinweis auf Möglichkeit der Abbestellung
Diese weitergehenden Informationen können in den AGB oder Datenschutzerklärung enthalten sein, wenn auf diese deutlich bei der Anmeldung verwiesen wird. Fehlt eine der vorstehenden Angaben, nützt auch ein im Übrigen ordnungsgemäß durchgeführtes Double-Opt-In-Verfahren nicht, da der Empfänger bei der Anmeldung nicht ausreichend über die Bedeutung seiner Einwilligung aufgeklärt wurde.
Gebot der Datensparsamkeit
Es liegt auf der Hand, dass für einen Newsletter-Versand per E-Mail die Angabe der E-Mail-Adresse genügt. Wollen Sie ihm Rahmen der Anmeldung weitere personenbezogene Daten wie Name, Adresse, etc. erheben und nutzen, müssen Sie die einschlägigen datenschutzrechtlichen Vorschriften beachten, insbesondere das Gebot der Datensparsamkeit. Dieses besagt, dass nur diejenigen personenbezogenen Daten erhoben werden dürfen, die für den in Rede stehende Anlass dringend erforderlich sind.
Wollen Sie weitere Daten erheben und nutzen, müssen Sie in der Anmeldung darauf hinweisen, dass die Angabe dieser Daten freiwillig ist und darüber aufklären, für welche Zweck Sie diese Daten nutzen wollen.
Bewusste Einwilligung beim Newsletter-Versand erforderlich
Zudem muss der Empfänger eines Newsletters bewusst in den Newsletter-Erhalt eingewilligt haben. Bewusst heißt in diesem Zusammenhang, dass der Empfänger aktiv geworden sein muss, z.B. indem er die E-Mail-Adresse selbst eingeben oder wenigstens ein Kästchen anklicken muss.
Vorangehakte Einwilligung unwirksam
Daher sind vorangehakte Einwilligungen unwirksam, da der Kunde seine Einwilligung in diesem Fall nicht aktiv erklärt, sondern schlicht weg nicht tätig wird. Untätigkeit ist keine Erklärung. Je nach Gestaltung der Anmeldemaske hat der Kunde das Kästchen mit der vorangehakten Einwilligung ggf. überhaupt nicht zur Kenntnis genommen.
Separate Newsletter-Einwilligung bei weiteren Einwilligungen erforderlich
Wird die Anmeldung zum Newsletter mit einer anderen Maßnahme verbunden (Online-Bestellung, Gewinnspielteilnahme), muss die Newsletter-Einwilligung separat erklärt werden. Unzulässig ist daher z.B. nur ein gemeinsames Kästchen für AGB bzw. Teilnahmebedingungen und Newsletter-Versand vorzuhalten. Das separate Kästchen darf wiederum nicht vorangehakt sein. Zudem muss der Empfänger auch hier ausreichend über das Ausmaß seiner Einwilligung (Unternehmen, Inhalt, Frequenz, Widerruf) informiert werden.
Inhalt Bestätigungs-E-Mail (Double-Opt-In)
Auch bei der Formulierung des Inhalts der Bestätigungs-E-Mail sind einige Punkte zu beachten.
Bestätigungs-E-Mail mit Werbung ist unzulässig
So darf die Bestätigungs-E-Mail auf keinen Fall Werbung enthalten. Dies hat der BGH jüngst für eine sogenannte "No-Reply" Bestätigungs-Mail entschieden (Urteil vom 16.12.2015, VI ZR 134/15). In diesem Urteil wies der BGH darauf hin, dass Werbung innerhalb einer (an sich zulässigen) Eingangsbestätigungs-E-Mail nur mit ausdrücklicher Einwilligung des Empfängers erlaubt ist, andernfalls liegt einen Persönlichkeitsrechtsverletzung vor. In der Bestätigungs-E-Mail sollte daher auf jede Art der Werbung (Logo, Download-Angebote, Links zu Produkten) verzichtet werden.
Dagegen sollten in der Bestätigungs-E-Mail die bei der Anmeldung notwendigen Angaben (Unternehmen, Inhalt, Frequenz, Widerruf) wiederholt werden.
Ferner sollte ein Impressum bzw. ein Link dorthin angeführt werden. Dies wirkt nicht nur seriös, sondern nur hierdurch ist der Versender der Bestätigung-E-Mail erkennbar.
Protokollierung der Anmelde- und Bestätigungsdaten
Da der Newsletter-Versender im Zweifel beweisen muss, dass er die E-Mail-Adresse im Wege des Opt-In-Verfahrens gewonnen hat, muss er die Anmelde- und Bestätigungsdaten (Datum, Uhrzeit (!) und Inhalt der Anmeldung und der Bestätigungs-Email) speichern und die entsprechenden dies belegenden Unterlagen notfalls dem Gericht vorlegen.
Nur der Nachweis, dass man ein Opt-In-Verfahren durchführe, genügt nicht. So wies das Amtsgericht Düsseldorf (Urteil vom 09.04.2014, Az.: 23 C 3876/13) ausdrücklich darauf hin, dass für den Nachweis des Einverständnisses es erforderlich ist, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Dem Newsletter-Versender sei es ohne weiteres möglich vor Löschen der Daten die entsprechenden Bestätigungen, z.B. mit einer Reihe von Hartkopien oder ähnlichem zu speichern oder auszudrucken und dadurch den üblichen Ablauf nachvollziehbar zu belegen.
Hinweis: Manche Anwälte raten auch zur Speicherung der IP-Adresse. Diese lässt jedoch per se keinen Rückschluss auf die Person des Versenders zu. Zudem setzt deren Speicherung und Nutzung ebenfalls eine vorherige Zustimmung und somit vorherige Aufklärung des Anmelders voraus. Sofern die IP-Adresse gespeichert wird, muss im Rahmen der Anmeldung auch hierauf hingewiesen werden.
Sollte die in Rede stehende E-Mail-Adresse nicht in einem Opt-In-Verfahren gewonnen worden sein, lässt sich mit einem solchen Protokoll immerhin ggf. nachweisen, dass es sich in diesem Fall um einen "Ausreißer" handelt. Dies kann sich positiv auf die Höhe etwaiger Abmahnkosten auswirken.
Blacklists beim Newsletter-Versand dringend geboten
Es versteht sich von selbst, dass E-Mail-Adressen nach einem Widerruf nicht weiterhin zum Newsletter-Versand genutzt werden. Entsprechendes gilt für abgemahnte E-Mail-Adressen.
Abwägung Risiko - Nutzen des Newsletter-Versandes
Wer bereits seit geraumer Zeit Newsletter versendet, ohne Abmahnungen erhalten zu haben, sollte sich durch die Entscheidung des OLG München nicht verunsichern lassen. Wer eine gutgefüllte "Portokasse" hat, ebenfalls nicht.
Abmahnungen von Wettbewerbern drohen wohl nur von Wettbewerbern, die keine Newsletter versenden. Die Gefahr von Wettbewerbern, die Newsletter versenden, dürfte gering sein. Welches Unternehmen lässt seinen Newsletter-Versand gerne im Rahmen einer Gegenabmahnung anwaltlich checken? Ausgeschlossen sind solche Abmahnungen aber nicht; in unserer Praxis kamen solche Fälle schon vor.
Eher wehren sich Newsletter-Empfänger bzw. Empfänger von Bestätigungs-E-Mails und beauftragen sogar Anwälte mit einer Abmahnung. In diesem Fall erhält der Versender der Check-E-Mail bzw. des Newsletters eine anwaltliche Abmahnung, in der er zur Löschung der E-Mail-Adresse, Auskunft über die Herkunft der E-Mail-Adresse, Unterlassung nebst Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie Erstattung der Abmahnkosten aufgefordert wird. Kann der Versender dann nicht nachweisen, dass eine Einwilligung in den Erhalt des Newsletters per E-Mail vorlag oder die Check-E-Mail ein Ausreißer war, müssen Sie sich im Rahmen der Unterlassungserklärung für den Fall der Wiederholung zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichten.
Zu beachten ist jedoch, dass Empfänger, die seit längerem einen Newsletter erhalten und dies nicht beanstandet haben, sich zwar nun dagegen wehren können, die Abmahnkosten dürften in einem solchen Fall aber eher gering sein, da die lange unbeanstandete Zusendung belegt, dass die Belästigung nicht so gravierend war, andernfalls wäre die Beanstandung sicher früher erfolgt.
Fazit
Wie so oft im Marketingbereich, bestehen auch beim Newsletterversand rechtliche Risiken und somit eine Abmahngefahr. Bei Beachtung vorstehender Tipps wird jedoch etwaigem Unmut bei Empfängern vorgebeugt. Je einfacher eine Abmeldung vom Newsletter ist, desto mehr sinkt das Abmahnrisiko.
Wenn Sie Newsletter nur an E-Mail-Adressen versenden, die im Double-Opt-In-Verfahren bestätigt wurden, sinkt das Abmahnrisiko erheblich. Eine 100% Sicherheit gibt es jedoch auch dann nicht. Eine Alternative aber auch nicht: Selbst wenn Sie sich Einwilligungen zum E-Mail-Newsletter schriftlich per Post bestätigen lassen würden, könnten Unterschriften gefälscht sein.
Falls Sie eine Beratung zum Newsletter-Versand, anderen Formen des Direktmarketings oder zu anderen Themen im Internetrecht wünschen, stehen wir auch Ihnen gerne zur Verfügung.
Tel: 49 (0)30 -22 50 50 9-0
EMail: d.himburg@ra-himburg-berlin.de
Web: www.ra-himburg-berlin.de
