Schon seit 2006 wird gegen diese Eintragung vorgegangen. Nach vorläufiger Löschung der Marke wurde diese daraufhin teilweise wieder aufgehoben. Dagegen richteten sich die Antragsteller, nunmehr sogar vor dem Bundesgerichtshof. Dieser korrigierte daraufhin die letzte Entscheidung des Bundespatentgerichts, nach welchem die Marke für gewisse Leistungen hätte bestehen bleiben dürfen.
Gründe zur Löschung einer Marke
§ 8 des Markengesetzes normiert Gründe zur Nichteintragung einer Marke. Darunter findet sich auch der hier relevante § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Dieser besagt auch, dass solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen sind, welchen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Dazu bestätigte der BGH:
"Für "Druckereierzeugnisse, nämlich Testmagazine und Verbraucherinformationen" weise das Wort "test" auf deren Inhalt hin. Zwischen den Dienstleistungen "Herausgabe von Testzeitschriften und Verbraucherinformationen" und "Veröffentlichung von Warentests und Dienstleistungsuntersuchungen" und den herauszugebenden "Testzeitschriften und Verbraucherinformationen" bestehe ein enger funktionaler Zusammenhang."
Verkehrsdurchsetzung
Diese beschreibende Angabe wäre grundsätzlich eine Veranlassung zur Löschung der Marke. Jedoch enthält § 8 Abs. 3 MarkenG einen Ausweg aus der Löschung für Marken ohne Unterscheidungskraft. Dieser Ausweg heißt Verkehrsdurchsetzung und bedeutet, dass eine solche beschreibende Marke dann eingetragen werden kann, wenn sie sich in den relevanten Verkehrskreisen durchgesetzt hat, also "allgemein bekannt" ist. Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen (EuGH, Urteil vom 8. Mai 2008 C304/06). Das gehaltvollste Argument um eine Verkehrsdurchsetzung zu begründen ist eine Meinungsumfrage. Diese wurde im vorliegenden Fall auch durchgeführt. Im Ergebnis konnten danach etwa 43% der Befragten das eingetragene Symbol der Stiftung Warentest zuordnen.
50 % Hürde der Verkehrsdurchsetzung
Die 43% Zuordnungen genügten dem Bundespatentgericht in Kombination mit dem hohen Bekanntheitsgrad der Publikationen der Stiftung um eine Verkehrsdurchsetzung anzunehmen und somit die Eintragung der Marke zu rechtfertigen. Diese Einstellung korrigierte der BGH jedoch nun. Er führte dazu aus:
"Deshalb kann sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden."
Eine Löschung der Marke wird mithin wohl vorzunehmen sein. Jedoch gab es in den Verfahren noch unbeantwortete Fragen, sodass die Sache zur Entscheidung erneut an das Bundespatentgericht gewiesen wurde. Insbesondere wird dort nun zu klären sein, ob die Marke schon Anfangs zu Unrecht eingetragen wurde.
