Auswirkung der Kenntnis des Käufers von der Unrichtigkeit einer Bilanzgarantie. Der Entscheidung des für New York zuständigen Berufungsgericht in der Sache Merrill Lynch & Co. v. Allegheny Energy, Inc. lag ein Kaufvertrag zu Grunde, in dem der Käufer eine Garantie über den letzten Abschluss der internen Rechnungslegung gegeben hat, der darauf lautete, dass dieser "in all material aspects true, complete and correct..." ist. Darüber hinaus hat der Verkäufer eine Auffanggarantie gegeben. Diese lautete, dass die dem Käufer zur Verfügung gestellte Information "includes all information known to Sellers which, in their reasonable judgment exercised in good faith, is appropriate for the Purchasers to evaluate [den Geschäftsbetrieb des Zielunternehmens]". Zwei Tage vor der Übertragung (Closing), aber nach Unterzeichnung (Signing) des Vertrags, hatte der Verkäufer eine erhebliche Korrektur der Bilanzen durchgegeben. Es stellte sich nachträglich heraus, dass die Geschäftsführung des Zielunternehmens $ 43 Mio. unterschlagen hat, und diese Unterschlagung war der Grund für die Korrektur.
Das Gericht verneint ausdrücklich, dass die Kenntnis des Käufers für den Garantieanspruch schädlich ist. Jedoch kann die Kenntnis für die Frage der Auslegung herangezogen werden, ob der Parteiwille dahingehend ist, dass der Abschluss (Closing) nach Darlegung der Tatsachen, die zum Garantiefall werden, zum Verzicht auf den Anspruch führt. Aus Käufersicht ist - um Auslegungen durch das Gericht zu vermeiden - mithin grundsätzlich zu überlegen, ob eine sog. "pro-sandbagging" Klausel, also die ausdrückliche Negierung / Ausschluß der Relevanz der Kenntnis des Käufers, ratsam ist. Derartige Überlegungen gibt es im deutschen Unternehmensrecht natürlich auch (natürlich in Verkaufsverhandlungen oftmals heftigst diskutiert), zumal die deutschen Transaktionsstrukturen zum größten Teil auf den angelsäxischen Vertragsstrukturenberuhen. Ein "Blick über den großen Teich" lohnt im Bereich M&A daher immer; früher oder später finden sich die kreativen Formulierungen der Amerikaner auch in Verträgen in Deutschland (auch im Gesellschaftsverträgen oder sonstigen Vertragsformen, sofern rechtswirksam in unserem anders strukturierten Rechtssystem möglich).
Die Einholung rechskundigen Rates ist für jeden Einzelfall unabdingbar(NIETZER & HÄUSLER) . Und allgemein zu US Recht, siehe den Blog www.usa-recht.de
