Der öffentliche Dienstherr muss Auswahlentscheidungen bei Stellenbesetzungen nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG vornehmen, entscheidend ist allein Eignung, Befähigung und fachliche Leistung. Die Einhaltung dieses Bewerbungsverfahrensanspruch kann der unterlegene Stellenbewerber gerichtlich überprüfen lassen und einfordern, etwa durch arbeitsrechtliche oder beamtenrechtliche Konkurrentenstreitverfahren, die sich in ihrer Anwendung und Durchführung sowie Entscheidung nicht unterscheiden. Der öffentliche Dienstherr darf das Prinzip der Bestenauslese nicht verletzen. Macht ein abgelehnter Bewerber außergerichtlich oder gerichtlich die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruch geltend, geschieht es aber häufig, dass der öffentliche Arbeitgeber das Stellenbesetzungsverfahren abbricht. Dies muss nicht immer hingenommen werden, wie zahlreiche höchstrichterliche Entscheidungen des BAG und BVerwG zeigen.
Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn zwar nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Allerdings bedarf der Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens eines sachlichen Grundes, anderenfalls verletzt der Abbruch wiederum den Bewerbungsverfahrensanspruch des möglichen Auswahlbewerbers. Der vom Dienstherrn für den Abbruch vorgebrachte Grund muss seinerseits den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügen. Das ist etwa der Fall, wenn der Dienstherr den Ausgang des 1. Auswahlverfahrens als unbefriedigend empfindet, weil etwa kein Kandidat die Erwartungen erfüllt oder das bisherige Verfahren nach seiner Einschätzung an nicht behebbaren Mängeln leidet, beginnend von der Stellenausschreibung über ein Auswahlgespräch bis zur Auswahlentscheidung selber. Vorausgesetzt wird allerdings dann, dass der Bewerber über den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangt und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (so BVerwG, Beschl. v. 10.12.2018 - 2 VR 4.18 Rn. 18.).
Ein rechtswidriger Abbruch eines Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Bewerber können und müssen daher zur Aufrechterhaltung möglicher eigener Schadensersatzansprüche im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis durchsetzen. Die Rechtsprechung hat hierfür seit einer Entscheidung des BVerwG aus dem Jahr 2014 eine richterlich entwickelte Monatsfrist vorgegeben. Die Monatsfrist beginnt unmittelbar mit dem Zugang der Abbruchmitteilung und ist auch im Bereich des Arbeitsrechts anwendbar (BAG v. 12.12.2017 - 9 AZR 152/17 Rn. 41.). Wird das Rechtsmittel nicht eingelegt, gehen Schadensersatzansprüche des nicht berücksichtigten Bewerbers unter. Die Monatsfrist beginnt nach der bisherigen Rechtsprechung auch dann, wenn die Abbruchmitteilung nicht mit einer Begründung versehen wurde (VG Berlin v. 24.01.2019 - 5 L 235/18).
Der Grund für den Abbruch muss jedenfalls dann, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden, die schriftliche Dokumentation ist im späteren gerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren nicht nachholbar (so BAG v. 20.03.2018 - 9 AZR 249/17 Rn. 14). Daher empfiehlt sich dringend, nach einer unverzüglich zu beantragenden Akteneinsicht sachgerecht darüber zu entscheiden, ob die Entscheidung des Dienstherrn den Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob Eilrechtsschutz in Anspruch genommen werden soll. Stellt sich dabei heraus, dass der Dienstherr das Auswahlverfahren abgebrochen hat, weil er zu der Einschätzung gelangte, der konkrete Dienstposten soll mit dem ursprünglich festgelegten Zuschnitt und der ursprünglichen besoldungsrechtlichen Einstufung nicht mehr besetzt werden, ist die gerichtliche Kontrolle auf die Prüfung beschränkt, ob sich die Entscheidung zum Abbruch als willkürlich oder rechtsmissbräuchlich erweist (BVerwG v. 10.12.2018 - 2 VR 4.18). Wird Akteneinsicht nicht gewährt, sollte der einstweilige Rechtsschutz zur Fortführung des Auswahlverfahrens bemüht werden, in diesem Verfahren müsste der öffentliche Dienstherr dann die Abbruchgründe offenlegen.
Ich stehe gerne für Sie als Fachanwalt für Arbeits- und Verwaltungsrecht zu einer Beratung oder Vertretung in derartigen arbeitsrechtlichen oder beamtenrechtlichen Verfahren zur Verfügung. Beachten Sie aber dringend die Monatsfrist für die Einleitung eines Eilverfahrens nach Zugang einer Abbruchmitteilung. Gerne können Sie mich persönlich telefonisch unter 030 230 819 0 kontaktieren oder jederzeit auch per E-Mail unter lansnicker@lansnicker-fachanwalt.de. Ich garantiere Ihnen eine Rücksprache am gleichen oder spätestens am Folgetag.
