Sofern ein Arbeitgeber, der dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes unterworfen ist, eine Änderungskündigung ausspricht, obwohl er die gewünschten Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Ausübung seines Direktionsrechts hätte durchsetzen können, ist die Änderungskündigung unverhältnismäßig und damit sozial ungerechtfertigt nach § 2 Satz 1, § 1 Abs. 2 KSchG. Die Änderungskündigung wäre daher rechtswidrig.
Im vom Bundesarbeitsgericht (BAG) zu entscheidenende Fall war der Arbeitnehmer in einem Restaurant beschäftigt. Das Lokal war ursprünglich in drei Bereiche gegliedert, ein Restaurant für gehobene Ansprüche, eine Pizzeria und eine Gaststätte.Später beschloss der Arbeitgeber, seine Lokalität künftig als "Brauhausrestaurant" zu führen. Der Pizzaofen wurde deshalb aus dem Gastraum in die Küche gestellt, wobei auch nach dem Umbau auf der Speisekarte Pizza angeboten wurde. Bis zur Umgestaltung gehörte die Anfertigung von Pizzen zu den Aufgaben des Arbeitnehmers, der keine abgeschlossene Ausbildung zum Koch hatte. Mit einem Schreiben teilte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mit, dass nach dem neuen Konzept künftig keine Pizzeria mehr betrieben, werde, er aber nach dem Umbau als Küchenhilfe und Spüler arbeiten könne. Das entspräche der ursprünglich vereinbarten Tätigkeit. Nachdem der Arbeitnehmer erwidert hatte, er habe nie als Küchenhilfe und Spüler gearbeitet und werde dies auch nach dem Umbau nicht tun, sprach der Arbeitnehmer unter Berufung auf sein Direktionsrecht eine förmliche Versetzung in die Spülküche aus und bot dem Kläger zudem einen Aufhebungsvertrag an. Der Kläger wandte sich zunächst gegen die als Kündigung verstandene Versetzung. Überdies sprach der Arbeitgeber mit einem späteren Schreiben eine Kündigung aus und bot dem Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung als Küchenhilfe und Spüler zu im Übrigen unveränderten Bedingungen an. Zugleich wies er ihm die gleiche Tätigkeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu. Der Arbeitnehmer hatte das Angebot nicht - auch nicht unter Vorbehalt - angenommen.
Das Landesarbeitsgericht hatte in vom BAG nicht beanstandeter Weise angenommen, dass der Arbeitgeber berechtigt war, dem Kläger eine Tätigkeit als Küchenhilfe und Spüler zuzuweisen.
Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist jedoch eine "überflüssige" Änderungskündigung wegen der damit verbundenen Bestandsgefährdung unverhältnismäßig mit der Folge der Unwirksamkeit, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht angenommen hat.
Die Kündigung ist schließlich auch nicht als verhaltensbedingte Beendigungskündigung nach § 2 Satz 1, § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, da diese am Fehlen einer vorangegangenen Abmahnung scheitert. Eine Abmahnung war nach Auffassung des BAG auch nicht entbehrlich
Praktische Folgen der Entscheidung: Aufgrund der Entscheidung des BAG sollter der Arbeitgeber in diesen Fällen zunächst von seinem Weisungsrecht Gebrauch machen. Hilfsweise sollte er eine Änderungskündigung aussprechen und bei Nichtbefolgen der Weisung und Nichtannahme des Änderungsangebots nach vorheriger Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung wegen Arbeitsverweigerung aussprechen.
Urteil des BAG vom 06.09.2007 - 2 AZR 368/06
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Rechtsanwäte LUKE ROBEL & FRANCKE, Ressort Arbeitsrecht, Leipzig
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