Grundsätzlich muss der Arbeitgeber den Betriebsrat rechtzeitig und umfassend auch über die Beschäftigung von Personen unterrichten, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen, aber in die Betriebsabläufe und -organisation eingegliedert werden sollen - also zum Beispiel freie Mitarbeiter.
Der Betriebsrat hat zunächst ein umfassendes Informationsrecht (z.B. § 80 Abs. 2 BetrVG). Er kann vom Arbeitgeber alle nötigen Informationen und Unterlagen einfordern, um selbst einschätzen zu können, ob aus Sicht des Betriebsrates eine Weisungsgebundenheit und damit um eine mitbestimmungspflichtige Einstellung (§ 99 BetrVG) vorliegt.
Regulär sollte ein solches Anhörungsverfahren mindestens eine Woche vor Durchführung der geplanten Maßnahme (Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung, Versetzung) stattfinden.
In einem konkreten Fall war eine Stelle im Controlling, die bislang von einem angestellten Arbeitnehmer ausgefüllt wurde (und künftig wieder erneut von einem Arbeitnehmer besetzt werden soll), mit einem freien Mitarbeiter besetzt worden. Der zuständige Betriebsrat hatte große Zweifel daran, ob dabei die Definition der "weisungsfreien Tätigkeit" zutrifft.
Die selbständige Tätigkeit ist gekennzeichnet durch das eigene Unternehmerrisiko, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen freigestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit.
Die Abgrenzung zur sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung ist nicht immer eindeutig, aber folgende Merkmale sprechen für die Annahme, dass es sich NICHT um eine selbständige Tätigkeit handelt:
- Keine Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft, die Fremdbestimmtheit der Tätigkeit kennzeichnet das Beschäftigungsverhältnis.
- Keine eigene Betriebsstätte.
- Keine im Wesentlichen frei gestaltete Arbeitstätigkeit.
- Kein Tragen des Unternehmerrisikos.
- Eingliederung in den Betrieb.
- Vereinbarung Lohnabzüge vorzunehmen, Vereinbarung von Urlaub.
- Dokumentationspflicht des Auftragnehmers über seine Arbeit (detaillierte Berichtspflicht).
- Bindung des Auftragnehmers an nur einen Vertragspartner (Ausschließlichkeitsbindung).
- Die Leistungen werden ausschließlich im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers erbracht.
- Der Auftragnehmer muss sich einem umfangreichen Vertragswerk des Auftraggebers ohne eigenen Gestaltungsspielraum unterwerfen.
- Auftrags- und Überwachungssysteme sind so ausgestaltet, dass eine laufende Kontrolle (z. B. über ein Betriebs-Funksystem) für den Auftraggeber jederzeit möglich ist.
- Der Auftragnehmer bezieht im Wesentlichen vom Gewinn und Verlust unabhängige Bezüge.
In dem konkreten Fall bemängelte der zuständige Betriebsrat, dass der freie Mitarbeiter im Controlling weisungsabhängig arbeitet.
Was ist nun der Handlungsspielraum des Betriebsrates bei einem solchen Verdacht?
Soweit dieses noch nicht stattgefunden hat, sollte spätestens zu diesem Zeitpunkt das Anhörungsverfahren bei personellen Einzelmaßnahmen nach § 99 BetrVG umgehend nachgeholt werden. Wenn der Arbeitgeber ein solches Anhörungsverfahren ablehnt, kann der Betriebsrat ihm notfalls per gerichtlicher einstweiliger Verfügung untersagen lassen, bis zu dessen Nachholung diesen Mitarbeiter weiter zu beschäftigen. Verweigert der Arbeitgeber die Informationen, riskiert er, dass der Betriebsrat seine Rechte notfalls gerichtlich durchsetzt.
Jon Heinrich, Mayr Kanzlei für Arbeitsrecht, Berlin - Potsdam - Cottbus - Wildau
www.mayr-arbeitsrecht.de
