Nach Auffassung der Kammer spricht insgesamt mehr für einen Erfolg des Widerspruchs der Antragstellerin als dagegen. Während die Erfolgsaussichten eines Widerspruchs bezüglich der Tariffähigkeit der CGZP für die Vergangenheit nach aktuellem Rechtsstand zu Gunsten der Antragstellerin bestenfalls noch als offen zu betrachten sind, sind die Erfolgsaussichten bezüglich der Frage der rückwirkenden Erstattungspflicht der beitragspflichtigen Arbeitgeber nach Auffassung der Kammer als überwiegend wahrscheinlich zu beurteilen.
Die Nachforderung der Rentenversicherung ist nur bei tatsächlichem Bestehen der Beitragsschuld der Antragstellerin rechtmäßig. Dies setzt zum einen voraus, dass die bei der Antragstellerin auf der Basis von mit der CGZP abgeschlossenen Tarifverträgen beschäftigten Leiharbeitnehmer rückwirkend einen höheren Entgeltanspruch hätten und zum anderen, dass auf diesen höheren Entgeltanspruch Sozialversicherungsbeiträge im Prüfungszeitraum zulässiger Weise nach zu erheben wären.
Die Tarifunfähigkeit der CGZP damit die Unwirksamkeit der von ihr abgeschlossenen Tarifverträge für die Zeit vor dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 ist für den hier maßgeblichen Prüfzeitraum noch nicht höchstrichterlich abschließend geklärt. Das LAG Berlin-Brandenburg hat in seinem Beschluss vom 09.01.2012 (Az. 24 TaBV 1285/11) festgestellt, dass die CGZP auch am 29.11.2004, 16.06.2006 und 09.07.2008 nicht tariffähig war und sich auf Vertrauensschutz nicht berufen könne. Nichtsdestotrotz hat das BAG seine Feststellungen ganz ausdrücklich und mit besonderer Betonung ohne Vergangenheitsbezug getroffen.
Auch aus dem Beschluss des LAG Berlin-Brandenburg vom 09.01.2012 folgt für das hiesige Verfahren nichts anderes, denn zum einen steht die höchstrichterliche Klärung aus den ausgesetzten Verfahren noch aus. Zum anderen hat sich das LAG gerade nicht zur Frage des auch vorliegend relevanten Vertrauensschutzes zu Gunsten der Arbeitgeber geäußert, die in Einzelrechtsstreitigkeiten über bestehende Nachforderungen zu klären sei.
Unabhängig davon ist die Frage der Tariffähigkeit nach Auffassung der Kammer nicht automatisch gleichzusetzen mit der Rechtmäßigkeit der Beitragsnachforderung im Sozialversicherungsrecht. Vielmehr geht die Kammer nach summarischen Maßstäben davon aus, dass sich die Antragsgegnerin gegenüber der Forderung jedenfalls auf Vertrauensschutz berufen kann.
Zur Frage der Rückwirkung (gesetzesgleicher) höchstrichterlicher Entscheidungen im Beitragsrecht hat das Bundessozialgericht bereits in der grundlegenden Entscheidung vom 18.11.1980 (Az. 12 RK 59/79) klargestellt, dass eine nachträgliche Forderung von noch nicht verjährten Beiträgen nach Treu und Glauben ausgeschlossen sein kann (vgl. auch LSG NRW, Urteil v. 28.01.2003, Az. L 5 KR 197/01). Die Vorschrift in § 242 BGB, wonach ein Schuldner die Leistung nur so zu erbringen braucht, wie Treu und Glauben es erfordern, enthalte einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der auch im öffentlichen Recht und damit auch im Beitragsrecht der Sozialversicherung gelte (vgl. BSGE 17,173, 175 f.; 21, 52, 55; 47, 194, 196). Es ist nicht auszuschließen, dass hier in der Rechtsprechung des BAG eine Änderung eingetreten ist, die bei Annahme einer Rückwirkung zu Lasten der beitragspflichtigen Arbeitgeber hier praktisch wie eine Änderung des Rechts wirkt. Eine Rechtsänderung würde aber einem - sogar verfassungsrechtlichen - Rückwirkungsverbot unterliegen (BVerfGE 19, 187,195; 22, 330, 347; 30, 272, 285). Da dieses Rückwirkungsverbot ebenfalls aus dem Gedanken des Vertrauensschutzes entwickelt worden ist, erscheint es nur folgerichtig, den Betroffenen im Falle einer sie belastenden Änderung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung den gleichen Vertrauensschutz zuzubilligen wie bei einer entsprechenden Rechtsänderung, insbesondere wenn es sich um die Anwendung der geänderten Rechtsprechung auf Sachverhalte handelt, die abgeschlossen in der Vergangenheit liegen. Dies bedeutet, dass ihnen bis zur Bekanntgabe der Rechtsprechung bzw. Information hierüber von der zuständigen Verwaltungsstelle Vertrauensschutz zuzubilligen ist (vgl. BAG, Urteil v. 18.11.1980, a.a.O.).
Hinsichtlich eines Vertrauensschutzes der Antragstellerin ist desweiteren zu berücksichtigen, dass die Anwendung der von der CGZP geschlossenen Tarifverträge bis zur höchstrichterlichen Rechtsprechung von staatlichen Stellen zumindest geduldet und zum Teil auch ausdrücklich empfohlen und von der Deutschen Rentenversicherung entsprechend bisher nicht moniert wurde.
Vor allem aber gibt für den gegenständlichen Zeitraum einen bestandskräftigen Verwaltungsakt über eine Betriebsprüfung, der zu keinen Beanstandungen geführt hat. Es mag sein, dass sich dieser Verwaltungsakt bei Feststellung der Tarifunfähigkeit der CGZP, fehlendem Vertrauensschutz der Arbeitgeber und rückwirkend höherem Entgeltanspruch und daraus resultierender Beitragsnachzahlungspflicht als anfänglich rechtswidrig begünstigend erweist. Dann darf er aber nur unter den Voraussetzungen des § 45 SGB X zurückgenommen werden (Bayerisches LSG , Urteil vom 18. 01.2011 (Az. L 5 R 752/08), SG Dortmund, Beschluss vom 23.01.2012 (Az. S 25 R 1507/11 ER). D.h., die Antragsgegnerin müsste Vertrauensschutz nach § 45 Abs 1 SGB X prüfen und Ermessen ausüben. Dies hat sie im angegriffenen Bescheid vom 13.02.2012 nicht getan.
Darüber hinaus stehen die Folgen einer zu raschen Ermöglichung der sozialversicherungsrechtlichen Vollstreckung für die Vergangenheit vor einer gesetzlich ausdrücklich für vorgreiflich befundenen fachgerichtlichen letztinstanzlichen Klärung in keinem Verhältnis zu den daraus resultierenden wirtschaftlichen Belastungen der Antragstellerin mit insgesamt EUR 29.732,54. Sie liegt auch nicht im Interesse der Antragsgegnerin bzw. der Einzugsstellen, auf die insoweit ein unverhältnismäßiger, weil ggf. rückgängig zumachender Aufwand zukäme. Es ist auf der anderen Seite nicht ersichtlich, dass die Durchsetzbarkeit der Beitragsforderung bei positivem Ausgang des Verfahrens für die Antragsgegnerin gefährdet wäre.
