Ermessen
Der Behörde auf der Rechtsfolgenseite gesetzlich gewährter Entscheidungsspielraum.
Bei Vorliegen der vom Gesetz geforderten Voraussetzungen kann die vom Gesetz gewählte Rechtsfolge zwingend zu treffen sein (gebundene Entscheidung), sie kann innerhalb bestimmter Grenzen im Ermessen der Behörde liegen (Ermessensentscheidung) oder sie kann grundsätzlich zwingend sein mit der Zulassung von Ausnahmen in atypischen Fällen.
Die Abgrenzung, welche dieser Formen vorliegt, erfolgt nach dem Wortlaut des Gesetzes:
Gebundene Entscheidungen werden durch die Wortwahl "muss" ausgedrückt.
Durch Formulierungen wie "kann" oder "darf" wird der Behörde Ermessen eingeräumt.
Grundsätzlich zwingende Entscheidungen werden durch "soll" sowie die Aufzählung von Regelbeispielen ausgedrückt.
Anforderungen an die Ermessensausübung:
Ist den Behörden durch eine bestimmte Ermächtigungsgrundlage ein Ermessenspielraum eingeräumt worden (etwa durch § 14 OBG,NW), so haben sie diesen bei der Anwendung der Norm auf den konkreten Fall pflichtgemäß auszufüllen (vgl. § 16 OBG,NW). Den zuständigen Stellen ist also bei Vorliegen der Voraussetzungen der Ermächtigungsnorm nicht ein bestimmtes Verhalten auferlegt, sondern i.d.R. eine eigene Auswahl der in Betracht kommenden Handlungsalternativen (sog. Auswahlermessen) an die Hand gegeben. Seltener ist der Fall, dass nur eine oder wenige bestimmte Maßnahmen ins Ermessen der Behörde gestellt werden, der Behörde also nur ein sog. Entschließungsermessen eingeräumt wird.
Das OVG Nordrhein-Westfalen sagt dazu:
"Die Behörde hat das ihr eingeräumte Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (vgl. § 40 VwVfG NRW.). Insoweit unterliegt die Ermessensausübung der Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte" (OVG Nordrhein-Westfalen 23.02.2011 - 3 A 1971/09).
Beispiel:
"Eine Ermessensentscheidung über die Anerkennung berücksichtigungsfähiger Vordienstzeiten (nach dem Beamtenversorgungsgesetz) muss auf Erwägungen gestützt sein, die im Hinblick auf den Wortlaut und den Zweck der gesetzlichen Regelung sachgerecht sind" (OVG s.o.).
Einschränkung:
Eine gewisse Einschränkung bei der Ausübung des Ermessens erfährt die Behörde jedoch nach den Grundsätzen der Selbstbindung der Verwaltung. Danach kann die Behörde nicht willkürlich von ihrer eigenen bzw. der sonst allgemein von den Behörden im Geltungsbereich des Gesetzes bisher in vergleichbaren Fällen eingehaltenen Praxis abweichen. Anders ist es jedoch, wenn eine Änderung dieser Praxis der Sache nach geboten ist (vgl. BVerwGE 46, 89).
