Die Beförderungsaktion wurde in einem Rundschreiben vom 18.02.2011 angekündigt. Darin sind auch die Auswahlkriterien genannt, nach denen die Beförderungen vorgenommen werden sollten.
Verfahrensregeln
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat ein Dienstherr bei der Beförderung von Beamten bestimmte Verfahrensregeln einzuhalten:
Es muss sichergestellt sein, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann. Ein unterlegener Bewerber muss eine einstweilige Anordnung beim Verwaltungsgericht beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. Wird eine solche einstweilige Anordnung rechtskräftig, so muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht aus sachlichen Gründen abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen das Leistungsprinzip und das Gleichbehandlungsgebot vollständig oder teilweise wiederholen und auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens eine neue Auswahlentscheidung treffen. Der Dienstherr darf den ausgewählten Bewerber erst ernennen, wenn feststeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat. Die Ernennung kann in diesem Fall von dem unterlegenen Bewerber nicht mehr angefochten werden. Es gilt der Grundsatz der sogenannten Ämterstabilität. Um den unterlegenen Kandidaten die gerichtliche Klärung zu ermöglichen, muss er deshalb mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers zuwarten, bis die unterlegenen Bewerber ihre Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft haben.
Zu diesem Zweck muss der Dienstherr die Auswahlentscheidung vor der Ernennung den unterlegenen Bewerbern mitteilen. Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen.
(Bundesverwaltungsgericht - 04.11.2010 - 2 C 16.09)
Diese Vorgaben hat die Telekom nach unserem aktuellen Kenntnisstand nicht beachtet. Wir führen aktuell einige Eilverfahren gegen die Deutsche Telekom AG. In diesen Verfahren hat die DTAG mitgeteilt, dass die Ernennungen bereits vollzogen wurden. Den unterlegenen Bewerbern wurde nicht die Möglichkeit gegeben, vor Vollzug der Ernennungen Ihren Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern. Dieses Verhalten der DTAG ist nach unserer Einschätzung rechtswidrig. Es hat zur Folge, dass diese Verfahren für erledigt erklärt werden müssen.
Rechtsschutz kann nachgeholt werden
Die Rechtsschutzmöglichkeiten der unterlegenen Bewerber sind damit jedoch noch nicht erschöpft. Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem zitierten Urteil vom 04.11.2010 unter Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden muss, wenn der Dienstherr gegen die o.g. Pflichten verstösst. Der Dienstherr dürfe es nicht in der Hand haben, die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen auszuschalten. Nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers kann den unterlegenen Bewerbern gerichtlicher Rechtsschutz im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden. Verstößt die Ernennung gegen die Rechte des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG, so ist sie mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben.
Welche Folgen hat dies für die in der Beförderungsaktion unterlegenen Beamten?
Gegen die Ernennung der Konkurrenten wäre zunächst Widerspruch einzulegen, der dann im Wege der Anfechtungsklage weiterverfolgt werden kann.
Wie ist die Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens zu beurteilen?
Die Auswahl wurde nach folgenden Kriterien vorgenommen:
- Beurteilungsergebnis einschließlich Vorbeurteilungen,
- Übertragungsdatum höherwertige Tätigkeit,
- Allgemeines Dienstalter (ADA)
- Vorhergehendes Allgemeines Dienstalter (VorADA).
Die Auswahlkriterien sind insbesondere im Hinblick auf die Frage der ordnungsgemäßen Dienstpostenbewertungen nicht unbedenklich. Soweit die Telekom einen Beurteilungsvergleich vornimmt, ist dies im Grundsatz zunächst in Ordnung. Dies entspricht dem Leistungsprinzip.
Zu prüfen wäre allerdings, an welchem Statusamt die beurteilte Leistung gemessen wird. Maßgeblich ist immer die Bewertung des Dienstpostens, der im Beurteilungszeitraum wahrgenommen wird. Nach den Feststellungen einiger Oberverwaltungsgerichte handelt es sich bei der Dienstpostenbewertung um eine sogenannte "gebündelte Bewertung." Denn nach der "Freiwilligen Konzernbetriebsvereinbarung Beamtenbewertung" werden den einzelnen Entgeltgruppen mehrere (teilweise bis zu vier) Statusämter zugeordnet. Die Telekom geht davon aus, dass diejenigen Beamten, die z.B. ein Statusamt A7 innehaben, jedoch auf einem Dienst- oder Arbeitsposten eingesetzt werden, der im Rahmen der Ämterbündelung auch höheren Statusämtern zugeordnet ist, eine höherwertige Tätigkeit ausüben.
Diese Bewertung ist nach unserer Auffassung nicht richtig. Denn das Bundesverwaltungsgericht sagt in ständiger Rechtsprechung, dass ein seiner Wertigkeit nach zwei Statusämtern zugeordneter Dienstposten (sog. gebündelter Dienstposten) für einen Beamten im niedrigeren der beiden Statusämter kein höherbewerteter Dienstposten ist. Bei der Wahrnehmung eines gebündelten Dienstpostens durch einen solchen Beamten ist deshalb kein Raum für eine Feststellung, ob sich der Beamte in einer Erprobungszeit auf einem höherbewerteten Dienstposten bewährt hat (BVerwG, Urteile vom 25.01.2007 - 2 A 2.06 - und vom 30.06.2011 - 2 C 19.10 - ).
Insofern könnte eine Überprüfung der Auswahlentscheidungen gerechtfertigt sein. Denn wenn die bessere Beurteilung des bevorzugten Beamten (Ziff. 1) allein damit begründet wird, dass er eine höherwertige Tätigkeit wahrgenommen hat (d.h. eine Tätigkeit, die an ihn die Anforderungen eines höheren Amtes stellt), obgleich die Tätigkeit nach den Maßstäben des BVerwG amtsentsprechend ist, dürfte die dienstliche Beurteilung, die zur Beurteilung des Leistungsstandes erstellt wurde, wohl fehlerhaft sein.
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