Dies bedeutet, dass der Anleger mit Abschluss des Vertrages anerkennt, dass er im Falle der wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Anbieters seine Forderungen nicht geltend machen kann, wenn diese zur Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung führen würde und er im Falle der Insolvenz hinter den Forderungen normaler Gläubiger zurückstehen muss. Ein solcher Anleger muss daher ein sehr hohes Verlustrisiko in Kauf nehmen. Hauptsächlich sind solche Nachrangklauseln in Nachrangdarlehen zu finden.
Der Vorteil dieser Anlageangebote ist es, dass sie quasi unter dem Radar der Aufsichtsbehörden fliegen, wenn sie richtig ausgestaltet sind. Denn nur bestimmte Anlageangebote, Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen, bedürfen der Erlaubnis der BaFin. Nachrangdarlehen bzw. partiarische Darlehen bedürfen einer solchen Erlaubnis nicht, sofern der qualifizierte Rangrücktritt wirksam vereinbart worden ist und den u.a. vom BGH aufgestellten Anforderungen entspricht. Bleibt er hinter diesen Anforderungen zurück, so kann von einem sog. Einlagengeschäft ausgegangen werden, welches ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft darstellt. Liegt eine solche Erlaubnis nicht vor, so kann der Anleger schon aus diesem Grund im Einzelfall Schadensersatzansprüche erfolgreich durchsetzen.
Über einen solchen Fall hatte der BGH unlängst zu befinden. In seiner Entscheidung vom 10.07.2018 - VI ZR 263/17 - hat der BGH nun klargestellt, dass ein Einlagengeschäft nicht nur dann vorliegt, wenn der Anleger dem Anbieter Bar- oder Buchgeld überlässt. Von einem Anlagegeschäft sei auch auszugehen, wenn der Anleger dem Anbieter lediglich Rechte und Ansprüche aus Kapitallebensversicherungen abtritt mit dem Hintergrund, dass der Rückkaufswert nach Kündigung durch den Anbieter wiederum investiert wird und der Anleger das den Rückkaufswert betreffende Auszahlungsrisiko nach den vertraglichen Vereinbarungen trägt.
Das Anlagemodell, in dem vom BGH entschiedenen Fall, sah vor, dass Anleger ihre Ansprüche aus Versicherungen, Bausparverträgen und ähnlichen Kapitalanlagen an den Anbieter abtreten. Dieser sollte die Verträge kündigen und die Auszahlungen vereinnahmen. Diese Beträge sollten von dem jeweiligen Rückkaufswert, der Laufzeit und des Auszahlungsmodus abhängen. Die Gewinne sollten durch Investitionen in andere Kapitalanlagen erwirtschaftet werden.
Der Anbieter verfügte weder über eine Erlaubnis nach § 32 KWG noch im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 RDG zur Durchführung von Inkassodienstleistungen.
Die Entscheidung des BGH ist in mehrfacher Hinsicht sowohl für Anleger als auch Anbieter interessant. Im konkreten Fall ist der BGH zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Einlagengeschäft auszuschließen ist, wenn ein wirksamer Rangrücktritt vereinbart worden ist. Dies ist für Anbieter von besonderer Bedeutung, da diese durch eine zutreffende Abfassung des Rangrücktritts Probleme mit der BaFin vermeiden können. Für Anleger ist diese Klarstellung für die Erfolgsaussichten von Schadensersatzklagen wichtig.
Im konkreten Fall musste der BGH nicht entscheiden, ob der Rangrücktritt wirksam vereinbart worden ist, da er davon ausgeht, dass sich der Anbieter vorliegend in einem Verbotsirrtum befand, er also davon ausging, dass das von ihm am Markt angebotene Anlageprodukt keiner Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz bedürfte. Er stellt dabei Kriterien dafür auf, wann sich ein Anbieter auf einen solchen unvermeidbarem Verbotsirrtum berufen kann, um sich sowohl der strafrechtlichen Inanspruchnahme als auch Schadensersatzansprüchen geschädigter Anleger entziehen zu können. Ein Schadensersatzanspruch konnte daher nicht auf eine fehlende Erlaubnis nach KWG gestützt werden.
Jedoch nimmt der BGH im vorliegenden Fall einen Verstoß gegen die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 Satz 1 RDG an. So nimmt der BGH bei dem zugrunde liegenden Geschäftsmodell an, dass hier eine Inkassodienstleistung angeboten wird, welche ihrerseits nur registrierten Personen vorbehalten ist, da als Inkassodienstleistung auch die Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen gilt, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird. Hierunter kann auch der Einzug des Rückkaufwertes einer Lebensversicherung fallen und zwar ungeachtet dessen, ob der Versicherungsnehmer die Kündigung des Lebensversicherungsvertrages erklärt oder diese durch den Anbieter erfolgt. Letztlich kommt es auf die Ausgestaltung des Anlageangebots an.
Für Anleger, die in solche Nachranganlagen investiert und Geld verloren haben, bedeutet die Entscheidung des BGH, dass sie abhängig von der Vertragsausgestaltung und der Maßnahmen, die der Anbieter zur Klärung der Erlaubnisfreiheit seines Anlageangebots eingeleitet hat, im Falle eines unwirksamen Rangrücktritts Schadensersatzansprüche verfolgen kann. Ungeachtet dessen hat er im Einzelfall die Chance wegen Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetzes Schadensersatzansprüche durchzusetzen.
Für Anbieter ist die Entscheidung des BGH insofern wertvoll, als den Ausführungen des BGH Anhaltspunkte zu entnehmen sind, wie ein Anbieter sich einer schuldhaften Verletzung der Erlaubnispflicht nach Kreditwesengesetz entziehen kann, um sowohl strafrechtlichen Konsequenzen als auch einer zivilrechtlichen Inanspruchnahme vorzubeugen.
Durch Nachrangprodukte geschädigte Anleger sollten in jedem Fall durch einen im Kapitalanlagerecht spezialisierten Rechtsanwalt prüfen lassen, ob ihnen auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH aussichtsreiche Möglichkeiten zur erfolgreichen Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen zustehen. Anbieter solcher Produkte sollten sich Vorfeld ebenfalls umfassend durch einen im Bank- und Kapitalmarktrecht spezialisierten Rechtsanwalt bei der Ausgestaltung des beabsichtigten Anlageangebots beraten lassen, um unschönen Überraschungen vorzubeugen.
