1. Wie schon mehrfach berichtet, ist der Rechtsmissbrauchseinwand eine beliebte Einwendung gegen wettbewerbsrechtliche Abmahnungen geworden, unabhängig davon, ob die restriktiv zu handhabenden Voraussetzungen vorliegen.
2. Inhaltlich reicht der Rechtsmissbrauchseinwand von dem Gebührenerzielungsinteresse bis hin zur Mitbewerberbehinderung. Erst recht wird der Rechtsmissbrauchseinwand vorgetragen, wenn der Mitbewerber innerhalb kurzer Zeit mehrfach vom Gleichen abgemahnt wird.
3. Diese sogenannte Scheibchentechnik war schon mehrfach Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen, wobei es für das Durchgreifen des Rechtsmissbrauchseinwands gemäß Paragraph 8 Abs. 4 UWG auf den konkreten Einzelfall ankommt.
4. Sehr gut begründbar ist der Einwand jedenfalls dann, wenn miteinander verwandte Wettbewerbsverstöße in verschiedenen Abmahnungen geltend gemacht werden. Allerdings dürfte der Rechtsmissbrauchseinwand gar nicht durchgreifend, wenn zwar getrennte Abmahnungen vorliegen, aber der Kostenersatz, beispielsweise für die Rechtsanwaltskosten, für den Gesamtstreitwert der beiden Abmahnungen geltend gemacht wird. Denn dann ist nicht ersichtlich, wie man ein übergebürliches Gebühreninteresse begründen will, denn dann ist der Kostenersatz sohoch wie bei einer ausgesprochenen Abmahnung.
5. Nachfolgende Entscheidung beschäftigt sich mit der Problematik der Mehrfachabmahnung, wobei Gegenstand dieser Abmahnungen völlig verschiedene Wettbewerbsverstöße waren.
a) Das Oberlandesgericht Hamm hatte jetzt über einen Fall zu entscheiden, bei dem es inhaltlich auch um die Zulässigkeit einer Zweitabmahnung ging. Dabei handelte es sich um Parteien, die Elektro-und Elektronikartikel im Internet anboten. Bereits im Mai 2009 stellte die spätere Antragsgegnerin einen Verstoß gegen die Bestimmungen des EnVKV fest und mahnte den Mitbewerber ab. Da dieser daraufhin keine entsprechende Erklärung abgegeben hatte, wurde der späteren Antragsgegnerin per einstweiliger Verfügung verboten, nicht die Energieeffizienzklasse anzugeben. Im Juli 2009 wurde die spätere Antragsgegnerin erneut vom gleichen Mitbewerber wegen eines Wettbewerbsverstoßes in der Widerrufsbelehrung abgemahnt, wobei diese Widerrufsbelehrung auch schon im Mai 2009 verwendet wurde. Auch diesbezüglich hat die spätere Antragsgegnerin eine entsprechende Erklärung nicht abgegeben, sodass der Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt wurde, wobei die Antragstellerin ausdrücklich vortrug, dass die fehlerhafte Widerrufsbelehrung erst im Juli 2009 entdeckt wurde und diese damit erst dann Kenntnis davon hatte. Im Rahmen dieses Antrags auf Erlass der Verfügung verteidigte sich die Antragsgegnerin mit der Einwendung, dass nach Beantragung der einstweiligen Verfügung bei Gericht die Antragsgegnerin bereits eine ausreichende strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung gegenüber einem Dritten abgegeben habe, sodass die Verfügung schon aus diesem Grund zurückzuweisen sei. Darüberhinaus machte sie geltend, dass die Antragstellerin sich rechtsmissbräuchlich verhalten habe, da sie bereits im Mai 2009 die Widerrufsbelehrung gekannt habe, und nur deswegen getrennt abgemahnt habe, um weitere und höhere Kosten entstehen zu lassen. Nachdem die Antragstellerin den Antrag im Hinblick auf die Drittunterwerfung für erledigt erklärt hat und die Antragsgegnerin sich diese nicht angeschlossen hatte, wies das Landgericht den Feststellungsantrag als unbegründet zurück, da wegen der Kenntnis des Wettbewerbsverstoßes bereits im Mai 2009 die Eilbedürftigkeit zum Erlass der einstweiligen Verfügung gefehlt habe. Gegen dieses Urteil wurde Berufung eingelegt.
b) Das Oberlandesgericht Hamm hat mit Urteil vom 21.01.2010 unter dem Aktenzeichen 4 U 168/09 entschieden, dass die Berufung zulässig und begründet sei und stellte unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils fest, dass der Verfügungsantrag bis zur Drittunterwerfung zulässig und begründet war. Das Gericht führte in seiner Begründung aus, dass der Abmahnende nicht gehalten sei, den Internetauftritt des Mitbewerbers auf alle denkbare Wettbewerbsverstöße hin zu überprüfen. Es gäbe insoweit keine Beobachtungs- oder Untersuchungspflicht diesbezüglich. Der Eilbedürftigkeit stehe es jedenfalls auch nicht entgegen, wenn der später monierte Wettbewerbsverstoß zwar schon im Zeitpunkt der ersten Abmahnung vorlag, aber vom Abmahnenden zunächst nicht entdeckt wurde. Dies gelte jedenfalls für den Fall, dass es sich bei dem später monierten Wettbewerbsverstoß um einenanderer Art handelt. In diesem Falle sei es ohne Weiteres zulässig, eine erneute Abmahnung auszusprechen.
6. Die Entscheidung des Gerichts zeigt, das bei der Bewertung des Rechtsmissbrauchs danach zu unterscheiden ist, ob in den nacheinander ausgesprochenen Abmahnungen Wettbewerbsverstöße geltend gemacht werden, die miteinander vergleichbar sind. Jedenfalls für den Fall, bei dem es sich nicht um vergleichbare Wettbewerbsverstöße handelt, ist also der Rechtsmissbrauchseinwand ausgeschlossen.
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