Wie bereits mit Rechtstipp vom 26.08.2008 (www.anwalt24.de/rechtsanwalt/gordon-kirchmann-8335560/blog/15/3882/der-span-classmarkierttrickspan-gegen-die-span-classmarkiertabmahnungspan-am-bsp.-negele-zimmel-kremer-greuter) mitgeteilt, kann eine Abmahnung, welcher keine ausreichende Vollmacht des Abmahnenden für den entsprechenden Vertreter beigefügt ist, gem. § 174 BGB analog unverzüglich zurückgewiesen werden.
Aufgrund der Vielzahl der Nachfragen bei den Rechtsanwälten Stüwe und Kirchmann teilen wir folgende Entscheidung des Oberlandesgerichtes (OLG) Düsseldorf, Urteil vom 23.11.2006, Aktenzeichen I-20 O 22/06, in Auszügen wie folgt mit:
" . Tatbestand
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Ersatz der Kosten einer anwaltlichen Abmahnung in Anspruch. ... Mit Schreiben vom 25.05.2005 mahnte der jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Beklagte wegen Verwendung des Lichtbilds und eines Verstoßes gegen § 6 TDG ab. ... Der anwaltlichen Abmahnung war keine Vollmacht beigefügt. Mit unmittelbar an die Klägerin übermittelten Telefax-Schreiben vom 27.05.2005 gab die Beklagte die ... vorgelegte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ab, in der sie sich u.a. verpflichtete, "es ... zu unterlassen, nachhaltig - insbesondere über die Internetplattform ebay - Telefondienste für deutsche Internetnutzer anzubieten...". ... Mit weiteren Telefax-Schreiben vom 27.05.2005 ... wies die Beklagte gegenüber dem jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Abmahnung vom 25.05.2005 "mangels Vorlage einer Regelungen des § 174 BGB entsprechenden Vollmachtsurkunde" zurück und teilte mit, er habe mit gleicher Post eine Unterlassungsverpflichtungserklärung an die Klägerin übermittelt...".
Der geltend gemachte Anspruch steht der Klägerin nicht aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, § 97 Abs. 1 UrhG oder nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 683 Satz 1, §§ 677, 670 BGB) zu.
Grundsätzlich sind die Kosten einer begründeten anwaltlichen Abmahnung nach den vorgenannten Vorschriften zu ersetzen, soweit - im Rahmen des Schadeneratzanspruchs aus § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG - als Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung anzusehen sind oder es sich gem. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG bzw. nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag um erforderliche Aufwendungen handelt.
Ob in Vertretungsfällen die Beifügung der Vollmachtsurkunde im Original erforderlich ist, weil die Abmahnung wirkungslos ist, wenn der Schuldner - wie im Streitfall - die Erklärung des Vertreters wegen der Nichtvorlage der Vollmachtsurkunde unverzüglich zurückweist (§ 174 BGB analog), ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. Teilweise wird angenommen, dass auch eine vom Schuldner mangels Vollmachtsvorlage zurückgewiesene Abmahnung unwirksam ist (OLG Köln, WRP 1985, 360, 361; OLG Karlsruhe, NJW-RR 1990, 1323, 1324; Teplitzky, wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 8. Auflage, Kapitel 41, Rdnr. 6, 6 a m.w.N.). Begründet wird dies insbesondere damit, dass der Zweck der Abmahnung, den Verletzer - im eigenen Interesse - auf eine drohende Klage hinzuweisen und ihm die Gelegenheit zu einer außergerichtlichen Streitbeilegung durch Abgabe einer Unterwerfungserklärung zu geben, auch durch eine Abmahnung erfüllt werden, für die eine Vollmacht nicht nachgewiesen werde (vgl. Teplitzky, a.a.O.).
Der Senat hält demgegenüber nach nochmaliger Überprüfung an der in den Beschlüssen vom 13.07.2000 (GRUR-RR 2001, 286) und vom 19.04.1999 (NJW E-WettbR 1999, 263) vertretenen Auffassung fest, dass die wettbewerbsrechtliche Abmahnung ebenso wie die Mahnung (vgl. Hierzu BGH NJW 1987, 1546, 1547; 1967, 1800, 1802) eine einseitige rechtsgeschäftsähnliche Handlung ist, auf die § 174 ZPO entsprechende Anwendung findet. Die hiergegen von der Gegenansicht angeführte Erwägung, dass eine Abmahnung keine unmittelbare rechtsgestaltende Wirkung entfalte, weshalb der Abgemahnte nicht vergleichbar schutzwürdig wie der Adressat eines einseitigen Rechtsgeschäfts sei (vgl. Busch, GRUR 2006, 477, 479), greift nach Auffassung des Senats nicht durch. Es ist allgemein anerkannt, dass § 174 BGB für geschäftsähnliche Handlungen entsprechend gilt ... Geschäftsähnliche Handlungen sind in erster Linie Aufforderungen und Mitteilungen, die auf Ansprüche oder Rechtsverhältnisse Bezug nehmen und vielfach im Bewusstsein der dadurch ausgelösten Rechtsfolgen ausgesprochen werden, jedoch nicht unmittelbar auf den Eintritt dieser Rechtsfolgen gerichtet sind oder gerichtet sein müssen (BGH, NJW 2001, 289, 290 m.w.N.). Unter diese Definition fällt auch eine Abmahnung wegen eines Wettbewerbsverstoßes oder wegen Verletzung gewerblicher Schutzrechte. Sie löst - neben dem anerkannten Anspruch auf Erstattung der erforderlichen Abmahnkosten - weitere Rechtsfolgen aus, indem sie das gesetzliche Schuldverhältnis, das durch die Verletzungshandlung zwischen Gläubiger und Schuldner entstanden ist, konkretisiert. Aus dieser wettbewerbsrechtlichen Sonderbeziehung ergeben sich für den Schuldner nach Treu und Glauben ( § 242 BGB) bestimmte Aufklärungs- und Antwortpflichten, deren Verletzung unter Umständen auch zu Schadenersatzansprüchen des Gläubiger führen kann. So muss z.B. der Schuldner den Gläubiger nach Erhalt einer Abmahnung fristgerecht darüber aufklären, dass er sich einem anderen Gläubiger bereits unterworfen hat, damit der Abmahnende von der Erhebung einer Klage mit einer ihm ungünstigen Kostenfolge Abstand nehmen kann. Zur Beantwortung der Abmahnung ist der Abgemahnte in solchen Fällen innerhalb angemessener Frist stets verpflichtet, gleichviel ob er sich unterwirft oder die Eingehung einer Unterlassungsverpflichtung ablehnt (vgl. BGH GRUR 1987, 54, 55 - Aufklärungspflicht des Abgemahnten; Piper/Ohly, UWG, 4. Auflage 2006, Rdnr. 19). Im Hinblick auf diese Rechtswirkung der Abmahnung und die rechtliche und wirtschaftliche Bedeutsamkeit der Abgabe einer strafebewehrten Unterlassungserklärung hat der Schuldner ein berechtigtes Interesse daran zu erfahren, ob der Vertreter zur Abmahnung bevollmächtigt ist. Auf der anderen Seite ist nicht erkennbar, dass die Beifügung einer Originalvollmachturkunde eine erhebliche Mühewaltung für den Abmahnenden bedeutet (ebenso Piper/Ohly, a.a.O. m.w.N.).
Die im Streitfall von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin ausgesprochene Abmahnung ist daher nach ihrer Zurückweisung durch das Schreiben der Beklagten vom 27.05.2005 entsprechend § 174 Satz 1 BGB unwirksam geworden. Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für die unwirksame Abmahnung besteht nicht. ... "
Für die Abmahnungspraxis bedeutet dies insbesondere Folgendes:
Sollten Sie eine Abmahnung durch eine sogenannte Abmahn- Rechtsanwaltskanzlei (bspw. Nägele, Zimmel, Krämer, Greuter; Rasch-Legal; Kornmeier pp.; U C; Simon und Partner, Schindler und Boltze u.a.) erhalten, so besteht das Gebot der Stunde darin, mit der Abmahnung noch am Tage der Zusendung einen entsprechenden Anwalt aufzusuchen, diesem eine entsprechende Vollmacht zu unterschreiben, damit er das Abmahnungsschreiben zurückweisen kann.
Noch am selben Tage sollte eine modifizierte Unterlassenserklärung an den Rechteinhaber versandt werden.
Bitte beachten Sie auf jeden Fall, dass die Zurückweisung unverzüglich erfolgen muss. Unter unverzüglich ist landläufig eine Frist von 3, jedoch auf keinen Fall mehr als 5 Tagen zu verstehen.
Dieser Rechtstipp ersetzt keine Rechtsberatung!
Stüwe und Kirchmann
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