Bundesgerichtshof
Urt. v. 05.05.1993, Az.: XII ZR 44/92

Der Beklagte hat zwar die Berufungsfrist, die am 19. August 1991 endete (§ 516 ZPO), versäumt; ihm ist jedoch vom Oberlandesgericht zu Unrecht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagt worden, weil weder ihn noch seine Prozeßbevollmächtigten an der Fristversäumung ein Verschulden trifft (§§ 233, 85 Abs. 2 ZPO). Diese ist vielmehr allein auf Versehen der Büroangestellten der Anwälte zurückzuführen.

1. Dem Oberlandesgericht ist darin zu folgen, daß die Frist zur Einlegung der Berufung hier am 19. Juli 1991 in Lauf gesetzt wurde.

a) Der Wirksamkeit der an diesem Tag erfolgten Zustellung steht nicht entgegen, daß Rechtsanwalt Dr. M. auf dem von ihm unterzeichneten Empfangsbekenntnis "unvollständig, ohne Kostenausspruch" vermerkt hatte. Zur Wirksamkeit einer nach § 212a ZPO bewirkten Zustellung gehört u.a. der Wille des Anwalts, das in seinen Gewahrsam gelangte Schriftstück auch tatsächlich als zugestellt zu behandeln (BGH, Beschluß vom 18. September 1990 - XI ZB 8/90 - BGHR ZPO § 212a Empfangswille 1). Hinzukommen muß ferner, daß dieser Wille durch Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses beurkundet wird (BGH, Urteil vom 25. Mai 1987 - II ZR 297/86 - BGHR ZPO § 212a Zustellungswille 2). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Ausstellung und Hinausgabe des Empfangsbekenntnisses begründet die Vermutung, daß Rechtsanwalt Dr. M. die Urteilsausfertigung als zugestellt annehmen wollte (Senatsurteil vom 29. Oktober 1980 - IVb ZR 599/80 - NJW 1981, 462, 463 m.w.N.). Sie wird durch den von Rechtsanwalt Dr. M. auf dem Empfangsbekenntnis angebrachten Vermerk nicht widerlegt. Denn aus diesem Vermerk ergibt sich nicht, daß er die Zustellung trotz Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses als nicht bewirkt ansehen wollte. Vielmehr wird durch den glaubhaft gemachten Vortrag des Beklagten, Rechtsanwalt Dr. M. habe bei der Entgegennahme der Urteilsausfertigung am 19. Juli 1991 die Berufungsfrist auf der Ausfertigung notiert, bestätigt, daß Dr. M. den für eine Zustellung nach § 212a ZPO erforderlichen Empfangswillen hatte.

b) Der Wirksamkeit der Zustellung steht ebenfalls nicht entgegen, daß das Urteil im Empfangsbekenntnis falsch bezeichnet war. Denn nach dem Zusammenhang - das Datum "7. Juni 1991" bezog sich auf den Tag der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergangen war; auch war das Aktenzeichen zutreffend - bestand kein Zweifel daran, daß das gleichzeitig übersandte Urteil gemeint war (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. März 1969 - IV ZB 1061/68 - VersR 1969, 635 und IV ZB 3/69 - NJW 1969, 1297 [BGH 12.03.1969 - IV ZB 3/69]). Auch die spätere "Berichtigung" des Urteils hinderte den Lauf der Berufungsfrist nicht. Nach gefestigter Rechtsprechung hat die Berichtigung eines Urteils wegen offenbarer Unrichtigkeit gemäß § 319 ZPO grundsätzlich keinen Einfluß auf Beginn und Lauf von Rechtsmittelfristen. Den Parteien wird zugemutet, in ihren Entschließungen zur Einlegung eines Rechtsmittels die offenbare Unrichtigkeit der Entscheidung zu berücksichtigen, schon bevor sie gemäß § 319 ZPO richtiggestellt wird (Senatsurteil vom 28. März 1990 - XII ZR 68/89 - FamRZ 1990, 988). Nur ausnahmsweise beginnt eine neue Rechtsmittelfrist mit der Bekanntmachung des Berichtigungsbeschlusses zu laufen, nämlich dann, wenn das Urteil insgesamt nicht klar genug war, um die Grundlage für die Entschließungen und das weitere Handeln der Parteien und für die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts zu bilden, etwa wenn erst die berichtigte Entscheidung die Beschwer erkennen läßt oder ergibt, daß die Entscheidung überhaupt einem Rechtsmittel zugänglich ist (Senatsurteil aaO. m.N.; vgl. auch BGHZ 113, 228, 231) [BGH 17.01.1991 - VII ZB 13/90]. Ein solcher Ausnahmefall wird hier nicht geltend gemacht und liegt auch nicht vor.

c) Die Wirksamkeit der Zustellung am 19. Juli 1991 entfällt auch nicht deshalb, wie die Revision unter Berufung auf die Entscheidung BGH, Urteil vom 16. Oktober 1956 - VI ZR 174/55 - NJW 1956, 1878 meint, weil die Zustellung einer ausdrücklichen richterlichen Verfügung widersprochen habe.

Dort ist bei einem Schriftstück, das von der Geschäftsstelle entgegen richterlicher Verfügung nicht formgerecht zugestellt, sondern nur formlos übermittelt worden war, in Anwendung von § 187 ZPO die Zustellung gerade als bewirkt angesehen worden. Der Handlung der Geschäftsstelle wurde mithin ihre Wirkung nicht abgesprochen, sondern führte zur Rechtshängigkeit der Streitsache.

Auch vorliegend besteht keine Veranlassung, die Zustellung als unwirksam anzusehen, weil der Richter die Übermittlung einer ergänzten und zutreffenden Ausfertigung angeordnet habe. Zwar ist die Geschäftsstelle, auch wenn sie bei der Zustellung von Amts wegen in eigener Zuständigkeit und Verantwortung handelt, an Anordnungen des Richters hinsichtlich der Zustellung gebunden (Zöller/Stephan, ZPO 17. Aufl. § 209 Rdn. 1). Die hier behauptete richterliche Anordnung brachte jedoch nur zum Ausdruck, was die Geschäftsstelle ohnehin zu beachten hatte. Nach § 317 ZPO erfolgt die Zustellung eines Urteils u.a. durch Übergabe einer Ausfertigung des Urteils. Eine Ausfertigung besteht in der wortgetreuen Abschrift des Urteils, versehen mit einem Ausfertigungsvermerk des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (BGHZ 30, 335, 337) [BGH 25.09.1959 - IV ZR 84/59]. Eine solche wollte die Geschäftsstellenbeamtin auch zustellen. Wenn sie dabei übersehen hat, daß die hergestellte Abschrift nicht völlig mit der Urschrift des Urteils übereinstimmte, machte dies die Zustellung nicht wirkungslos, sondern eröffnete ihr die Möglichkeit, die von ihr erteilte Ausfertigung selbst zu berichtigen (vgl. Zöller/Stephan aaO. § 317 Rdn. 6).

Da es daher auf dieses nachträgliche Vorbringen des Beklagten nicht ankommt, kann dahinstehen, ob es sich dabei um eine zulässige Ergänzung seines Vortrags oder um ein nicht rechtzeitiges (§ 234 ZPO) und damit unzulässiges Nachschieben von Gründen handelt (vgl. dazu Senatsbeschluß vom 25. März 1987 - IVb ZB 39/87 - BGHR ZPO § 234 Abs. 1 Begründung 1).

c) Der Revision kann auch nicht darin gefolgt werden, eine wirksame Zustellung entfalle deshalb, weil die Geschäftsstelle die Ausfertigung noch am Tag der Zustellung zurückverlangt habe.

Für die Wirksamkeit der Zustellung ist u.a. der Zugang des Schriftstückes entscheidend, nicht sein Verbleib. Hier hat Rechtsanwalt Dr. M. von der zuzustellenden Urteilsausfertigung Kenntnis genommen und seinen Willen, sie als zugestellt anzusehen, durch Unterzeichnung und Hinausgabe des Empfangsbekenntnisses zum Ausdruck gebracht. Damit war der Zustellungsvorgang abgeschlossen. Die spätere Rückgabe der Ausfertigung an das Gericht berührte deshalb die Wirksamkeit der Zustellung nicht (Senatsbeschluß vom 25. September 1991 - XII ZB 98/91 - BGHR ZPO § 212a Empfangswille 2). In der Rückforderung der Urteilsausfertigung kann entgegen der Ansicht der Revision auch kein Widerruf des Zustellungswillens der Geschäftsstelle gesehen werden (vgl. Senatsbeschluß vom 25. September 1991 aaO.). Die Voraussetzungen, unter denen der Senat einen solchen Widerruf für möglich angesehen hat, liegen hier nicht vor.

Die am 19. Juli 1991 in Gang gesetzte Berufungsfrist lief deshalb am 19. August 1991 ab. Die am 26. August 1991 eingegangene Berufungsschrift war daher verspätet.

2. Das Oberlandesgericht lehnt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ab, weil die erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten ein Verschulden an der Fristversäumung treffe.

a) Es führt unter Hinweis auf die Entscheidung BGH, Beschluß vom 9. Dezember 1976 - II ZB 10/76 - VersR 1977, 424 aus, der Prozeßbevollmächtigte Dr. M. des Beklagten hätte das Empfangsbekenntnis nicht unterschreiben dürfen, bevor die Frist nicht im Kalender notiert war. Damit entnimmt das Oberlandesgericht dieser Entscheidung einen Grundsatz, der so dort nicht enthalten ist und von dem auch nicht ausgegangen werden kann.

Nach gefestigter Rechtsprechung verlangt die Sorgfaltspflicht des Rechtsanwalts in Fristensachen zuverlässige Vorkehrungen, um den rechtzeitigen Ausgang fristwahrender Schriftsätze sicherzustellen. Zu den Aufgaben des Rechtsanwalts gehört es deshalb, durch entsprechende Organisation seines Büros dafür zu sorgen, daß die Fristen ordnungsgemäß eingetragen und beachtet werden. Der Anwalt hat sein Möglichstes zu tun, um Fehlerquellen bei der Eintragung und Behandlung von Fristen auszuschließen (BGH, Beschluß vom 10. Oktober 1991 - VII ZB 4/91 - BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 22 m.N.). Ein bestimmtes Verfahren ist insoweit weder vorgeschrieben noch allgemein üblich (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1988 - VIII ZR 84/88 - BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 11). So kann der Anwalt etwa anordnen, daß zuerst die Fristen im Fristenkalender notiert werden, bevor er das Empfangsbekenntnis unterschreibt. Unterläßt er eine solche Anordnung, so ist er allerdings verpflichtet, auf andere Weise dafür zu sorgen, daß die Wiedervorlage der Handakten und die Eintragung im Fristenkalender erfolgt (Senatsbeschluß vom 25. März 1992 - XII ZR 268/91 - FamRZ 1992, 1058). Dieser Verpflichtung ist Rechtsanwalt Dr. M. hier nachgekommen: Nach der eidesstattlichen Versicherung der Rechtsanwältin M.-L. hat Dr. M. bei Eingang der Urteilsausfertigung am 19. Juli 1991 auf der Ausfertigung die Berufungsfrist und eine Wv.-Frist notiert und den Vorgang der für die Fristnotierung zuständigen Mitarbeiterin zugeleitet. Die Richtigkeit des Vortrags über den Fristenvermerk wird dadurch unterstützt, daß Rechtsanwalt Dr. M. so auch bei der zweiten Zustellung verfahren ist (vgl. GA 185). Ein eigenhändiger Vermerk auf der Urteilsausfertigung über den Zustellungszeitpunkt, Bestimmung einer Wv.-Frist und Sicherstellung, daß der Vorgang - wie hier gegeben - die für die Fristnotierung zuständige Mitarbeiterin auch erreicht, genügt den Anforderungen, die an einen Rechtsanwalt bei der Entgegennahme einer Urteilsausfertigung zu stellen sind.

b) Soweit das Oberlandesgericht darauf abstellt, ein Verschulden des Anwalts Dr. M. liege darin, daß er unterlassen habe, dafür zu sorgen, daß die Ausfertigung mit Sicherheit in die Hände einer zuverlässigen Büroangestellten gelange, was bei der Anwaltsgehilfin B. nicht angenommen werden könne, übersieht es, was die Revision mit Recht rügt, daß an dem Vorgang nicht nur die Anwaltsgehilfin B., sondern auch die für die Fristnotierung zuständige Mitarbeiterin beteiligt war. Dieser Mitarbeiterin, und nicht der Anwaltsgehilfin B., hatte Dr. M. die Urteilsausfertigung zur Fristnotierung zugeleitet. Auf eine etwaige Unzuverlässigkeit der Anwaltsgehilfin B., der das Oberlandesgericht das Unterlassen der Fristnotierung damit zu Unrecht angelastet hat, kommt es deshalb in diesem Zusammenhang nicht an.

c) Das Oberlandesgericht sieht ein Verschulden des Anwalts Dr. M. ferner darin, daß er die zweite Zustellung am 25. Juli 1991 nicht zum Anlaß genommen hat, seine dabei vorgenommene Fristberechnung wegen seiner im Empfangsbekenntnis vom 19. Juli 1991 beanstandeten Unvollständigkeit der früheren Ausfertigung zu überprüfen. In diesem Zusammenhang könne offenbleiben, ob den Beklagtenvertretern - anders als den Klägervertretern - am 25. Juli 1991 nicht mehr die zurückgegebene Ausfertigung, sondern eine andere zugeleitet worden sei.

Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen, weil das Oberlandesgericht damit die Anforderungen an das Erinnerungsvermögen eines Anwalts bei der Entgegennahme von Zustellungen zu hoch ansetzt.

Allerdings ist der Zugang einer berichtigten Ausfertigung eines Urteils ein Vorgang, der für eine laufende Berufungsfrist von Bedeutung sein kann; er wird deshalb regelmäßig einen Rechtsanwalt zu erhöhter Vorsicht veranlassen (vgl. BGH, Beschluß vom 17. Januar 1989 - VI ZB 31/88 - BGHR ZPO § 233 Fristenberechnung 1). Hier war jedoch für Rechtsanwalt Dr. M. nicht erkennbar, daß ihm das Urteil bereits zugestellt war: In den Handakten befand sich keine Fotokopie der am 19. Juli 1991 zugestellten Ausfertigung. Es befand sich darin auch kein schriftliches Rückgabeersuchen der Geschäftsstelle. Es ist ferner glaubhaft gemacht, daß am 25. Juli 1991 den Anwälten des Beklagten nicht die ursprüngliche Ausfertigung zuging, auf der sich die seinerzeitige Verfügung von Dr. M. befand. Unter diesen Umständen war einziger Anlaß, an eine frühere Zustellung zu denken, die Erinnerung an die frühere Beanstandung. Rechtsanwalt Dr. M. hat dazu mit seiner eidesstattlichen Versicherung vom 27. Januar 1992 glaubhaft gemacht, ihm sei bei Entgegennahme der zweiten Zustellung nicht aufgefallen, daß es sich dabei um die ergänzte Ausfertigung des von ihm am 19. Juli 1991 entgegengenommenen Urteils gehandelt habe. Dieser Erinnerungsmangel kann dem Anwalt jedoch nicht vorgeworfen werden. Bei der Vielzahl von Vorgängen, die ein Anwalt täglich zu erledigen hat und bei denen Zustellungen nur einen Teil ausmachen, kann von ihm nicht verlangt werden, daß er gedanklich eine Verbindung zu einer zurückliegenden Zustellung herstellt, wenn ihm die vorliegende Zustellung dafür keine Veranlassung - auch nicht aus den Handakten - gibt. Dies gilt auch dann, wenn er bei der früheren Zustellung eine Beanstandung vermerkt hatte und diese Zustellung nur wenige Tage zurücklag. Rechtsanwalt Dr. M. kann deshalb. - ebenso wie der sachbearbeitenden Rechtsanwältin M.-L. - unter den hier gegebenen Umständen kein Vorwurf gemacht werden, daß er davon ausging, es handele sich am 25. Juli 1991 um die erste Zustellung des Urteils vom 28. Juni 1991.

Mit der Begründung des Oberlandesgerichts kann daher die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht verweigert werden.

3. Es ist auch kein anderweitiges Verschulden der erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Beklagten erkennbar. Vielmehr beruht die Fristversäumung zum einen auf einem Versehen der für die Fristnotierung zuständigen Kanzleiangestellten, die weisungswidrig die verfügte Frist nicht notiert, sondern die Urteilsausfertigung an die Anwaltsgehilfin B. herausgegeben hat. Zum anderen beruht die Fristversäumung darauf, daß die Anwaltsgehilfin B. die Ausfertigung an das Gericht zurückgegeben hat, ohne zuvor von ihr eine Fotokopie angefertigt zu haben, wozu sie allgemein angewiesen war, und ohne das Begleitschreiben zur Unterzeichnung vorgelegt zu haben. Für diese Fehler ihres bisher als zuverlässig erwiesenen Büropersonals, die entgegen bestehender Weisungen begangen wurden, haben die Prozeßbevollmächtigten des Beklagten nicht einzustehen (vgl. BGH, Beschluß vom 4. Oktober 1988 - VI ZB 21/88 - BGHR § 233 Büropersonal 2). Anerkanntermaßen darf ein Rechtsanwalt darauf vertrauen, daß sein sonst zuverlässiges Personal seine Weisungen befolgt. Dies gilt auch für allgemein erteilte Anweisungen, wie sie hier glaubhaft gemacht sind (Senatsbeschluß vom 5. Februar 1992 - XII ZB 92/91 - FamRZ 1992, 794). Danach brauchten die Prozeßbevollmächtigten des Beklagten mit den genannten Fehlern ihres Personals nicht zu rechnen, sondern konnten darauf vertrauen, ihre Fristennotierung ausreichend organisiert zu haben.

Die Frist des § 234 ZPO ist gewahrt. Vor Zustellung der Verfügung des Berichterstatters hatten die Prozeßbevollmächtigten des Beklagten ohne Verschulden keine Kenntnis davon, daß die Frist zur Einlegung der Berufung am 19. August 1991 abgelaufen war.