Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 17.11.1972, Az.: BVerwG IV C 41.68

I.

Mit Schreiben vom 28. Februar 1964 beantragte die Klägerin, an der Giebelwand des Hauses G. Weg 11 in H. nebeneinander zwei Werbetafeln in der Größe von 3,6 × 2,4 m anbringen zu dürfen. Nach dem Bebauungsplan des Beklagten liegt das Haus im Gewerbegebiet. Durch Bescheid vom 10. April 1964 lehnte der Beklagte den Antrag ab. Der hiergegen erhobene Widerspruch wurde durch Widerspruchsbescheid der Landesbaubehörde Ruhr in Essen vom 9. Juni 1964 zurückgewiesen.

Mit der hiergegen erhobenen Klage hat die Klägerin beantragt,

Nach Einnahme des richterlichen Augenscheins hat das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 4. Dezember 1964 die Klage abgewiesen.

Im Berufungsverfahren hat das Berufungsgericht durch Beweisbeschluß vom 10. Januar 1966 eine Ortsbesichtigung durch den Berichterstatter angeordnet. In der Verfügung vom 4. Februar 1966 zur Festsetzung des Termins der Ortsbesichtigung wurde bestimmt, daß die Ortsbesichtigung durch den Senatsvorsitzenden und den Berichterstatter durchgeführt werden sollte. Dementsprechend nahmen an der Ortsbesichtigung vom 24. Februar 1966 der Senatsvorsitzende und der Berichterstatter teil. Keiner der Beteiligten bemängelte dies bis zum Abschluß des Berufungsverfahrens.

Durch Urteil vom 25. März 1966 hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen das Urteil des ersten Rechtszuges geändert und den Beklagten verpflichtet, der Klägerin die Baugenehmigung für eine Plakatanschlagtafel an der Giebelwand des Hauses G. Weg 11 in H. zu erteilen. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Zur. Begründung seiner Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt:

Eine Störung im Sinne von §§ 14 Abs. 2, 15 Abs. 2 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 25. Juni 1962 (GV.NW. S. 373) - BauO NW - liege nicht vor, wenn die Klägerin an der von ihr dafür vorgesehenen Giebelwand eine Werbetafel anbringe. Die Ortsbesichtigung habe ergeben, daß das Straßenbild des G. Weges zu einem großen Teil durch gewerbliches Leben bestimmt werde. Ein Passant, der aus der A.straße in den G. Weg einbiege, blicke - der Straßenflucht folgend - auf einen Lagerplatz hinter einer Abknickung der Straße. Auf diesem türmten sich Schrottfahrzeuge, im Hintergrund überragt von industriellen Anlagen. Beiderseits dieser Straßenflucht reihten sich mehrstöckige Wohnhäuser und gewerbliche Bauten. Das Straßenbild vermittele so weitgehend einen nüchternen Eindruck. Unmittelbar vor der Giebelwand des Hauses G. Weg Nr. 11 sei die Bebauung der linken Straßenseite unterbrochen. Eine ungepflegte Freifläche gebe den Blick auf eine Straße frei, die offenbar später einmal den G. Weg kreuzen solle, deren Ausbau aber an der Freifläche ende. Die Freifläche erweise sich so als ungestaltetes Element im Straßenbild. Wenn in einer solchen teilweise nüchternen, teilweise ungestalteten Umgebung eine Werbeanlage angebracht werden solle, könne diese das Ortsbild nicht beeinträchtigen. Der Beklagte sei offensichtlich nicht der Ansicht, daß großflächige Werbeanlagen im G. Weg störten, habe er doch sogar auf dem Eckgrundstück an der A.straße zehn großflächige Tafeln genehmigt und gegenüber auf dem von Pappeln bestandenen Platz eine Litfaßsäule aufstellen lassen. Dort könnten Plakatanschlagflächen leichter stören als an der von der Klägerin in Aussicht genommenen Giebelwand.

Der Klägerin könne indessen nicht die Erlaubnis erteilt werden, an der Giebelwand des Hauses Nr. 11 mehr als eine Plakattafel anzubringen. Zwei dort nebeneinander angebrachte Tafeln würden, wie in den angefochtenen Bescheiden zutreffend dargelegt worden sei, den unteren Teil der Wand völlig überlagern. Es würde so der optische Eindruck entstehen, als werde der Giebel von Plakatflächen getragen. In diesem Zusammenhang komme es nicht darauf an, ob die Giebelwand schön sei, ob sie architektonisch gut gestaltet oder anderweitig ansprechend wirke. Auch ein Bauelement, das keinen besonderen gestalterischen Schutz beanspruchen könne, müsse vor Veränderungen bewahrt bleiben, die den Eindruck solider Echtheit auflösten.

Der Ansicht des Verwaltungsgerichts, hier sei eine störende Häufung von Werbeanlagen zu befürchten, könne der Senat allerdings nicht folgen (wird näher dargelegt).

Mit der Kostenentscheidung des Berufungsurteils wurden die Gerichtskosten geteilt und die außergerichtlichen Kosten gegeneinander aufgehoben.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt Verletzung formellen und materiellen Rechts und beantragt,

hilfsweise,

Der Beklagte beantragt,

Der Oberbundesanwalt hat im wesentlichen ausgeführt, daß die einschlägigen landesrechtlichen Vorschriften nicht die von Art. 20 Abs. 3 GG für Eingriffsnormen geforderte Klarheit hätten, lege man sie in der vom Berufungsgericht interpretierten Weise aus.

II.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Mit ihrer Rüge, es liege ein Verstoß gegen § 96 Abs. 2 VwGO vor, weil die Ortsbesichtigung durch das Berufungsgericht nicht, wie im Beweisbeschluß angeordnet, allein durch den Berichterstatter, sondern durch den Senatsvorsitzenden und den Berichterstatter durchgeführt wurde, kann die Revision nicht durchdringen. Zwar hat das Berufungsgericht - dies ist der Klägerin zuzugeben - gegen § 96 Abs. 1 und 2 VwGO dadurch verstoßen, daß es die Augenscheinseinnahme am 24. Februar 1966 nicht durch den vollbesetzten Senat und auch nicht allein durch den Berichterstatter, sondern durch den Vorsitzenden und den Berichterstatter vorgenommen hat. Daß diese Form der Augenscheinseinnahme Verfahrensfehlerhaft ist, hat der Senat in seinem Urteil vom 4. November 1966 - BVerwG IV C 65.65 - (BVerwGE 25, 251 ff.) für ein Flurbereinigungsverfahren unter Aufgabe der insoweit großzügigeren Rechtsprechung des I. Senats (vgl. Beschluß vom 20. Juli 1963 - BVerwG I B 88.63 - [NJW 1963, 2043]) entschieden. Die hierfür vom Senat angeführte Begründung, nämlich der Hinweis auf die Formstrenge des Prozeßrechts und auf das Gebot, bei der Vermittlung des unmittelbaren Eindrucks durch den beauftragten Richter und bei der Beurteilung dieses Eindrucks durch die übrigen Mitglieder des Gerichts das Gleichgewicht innerhalb des Spruchkörpers so zu wahren, wie das Prozeßrecht dies vorschreibt, beschränkt sich aber nicht auf das Flurbereinigungsverfahren, sondern gilt allgemein für das verwaltungsgerichtliche Verfahrensrecht. Deshalb liegt diese Auffassung z.B. auch dem Beschluß des Senats vom 12. August 1967 - BVerwG IV B 252.65 - (Buchholz 310, § 96 VwGO Nr. 6) zugrunde, der die Anfechtung einer Baugenehmigung betraf.

Den bezeichneten Verfahrensmangel kann jedoch die Klägerin gemäß § 173 VwGO in Verbindung mit § 295 Abs. 1 ZPO nicht mit Erfolg im Revisionsverfahren rügen. Der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin hat an der Augenscheinseinnahme teilgenommen und dabei erkannt oder erkennen müssen, daß diese Verfahrensfehlerhaft von dem Vorsitzenden und dem Berichterstatter vorgenommen wurde. Er hat dies jedoch weder während dieser Beweiserhebung noch in der späteren, dem Berufungsurteil zugrunde liegenden mündlichen Verhandlung, an der er ebenfalls teilgenommen hat, gerügt. Dies ergibt sich aus den Verhandlungsniederschriften und ist auch unstreitig. § 295 Abs. 2 ZPO steht dem dargelegten Verlust des Rügerechts nicht entgegen. Die Vorschriften des § 96 Abs. 1 und 2 VwGO, die das Berufungsgericht verletzt hat, sind keine Vorschriften, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann:

§ 96 VwGO und die Verletzung dieser Vorschrift betrifft nicht die vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts, wie das Oberverwaltungsgericht Lüneburg in seinem Urteil vom 11. September 1963 - I OVG A 295/62 - (DVBl. 1964, 403) beiläufig gemeint und was auch der Senat in dem erwähnten Beschluß vom 12. August 1967 (a.a.O.) ohne abschließende Entscheidung hierüber als denkbare Möglichkeit angemerkt hat. Eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung "des erkennenden Gerichts" im Sinne des § 138 Nr. 1 VwGO kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil "erkennendes Gericht" der Senat des Berufungsgerichts in der ordnungsgemäßen vollen Besetzung war, in der er die mündliche Verhandlung vom 25. März 1966 durchgeführt und auf das angefochtene Urteil "erkannt" hat. Ein Verfahrensfehler - der nicht von § 138 Nr. 1 VwGO erfaßt wird und deshalb nur beachtlich ist, wenn das Urteil auf ihm beruhen kann - kann allerdings auch vorliegen, wenn das Gericht in einem früheren Prozeßstadium als dem des "Erkennens" nicht vorschriftsmäßig besetzt war; auf diese weitere Möglichkeit eines Besetzungsmangels hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 24. November 1971 - BVerwG IV C 101.68 - (RdL 1972, 153 [157]) hingewiesen. Auch um einen solchen Besetzungsmangel handelt es sich aber im vorliegenden Falle nicht. Die beiden Richter, welche die Augenscheinseinnahme durchführten, waren ordnungsmäßige Mitglieder des zur Entscheidung berufenen Gerichts; ihre Mitwirkung verletzte deshalb nicht den Rechtsgrundsatz, daß an einer gerichtlichen Entscheidung und ihrer richterlichen Vorbereitung nur der "gesetzliche Richter" mitwirken darf.

Die Teilnahme der beiden Richter an der Augenscheinseinnahme verstieß vielmehr - nur - gegen den prozeßrechtlichen Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweiserhebung, wie er in § 96 Abs. 1 VwGO - modifiziert durch § 96 Abs. 2 VwGO - seinen gesetzlichen Ausdruck gefunden hat. Daß ein Verstoß gegen die prozeßrechtliche Regelung, derzufolge Beweise grundsätzlich von dem vollbesetzten Spruchkörper und nur in besonderen gesetzlich bestimmten Fällen von einem Mitglied dieses Spruchkörpers zu erheben sind, nicht die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts, sondern den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweiserhebung betrifft, entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 16. Oktober 1963 - IV ZR 17/63 - [BGHZ 40, 179 ff.]). Die Gründe, aus denen der Senat in dem Urteil vom 4. November 1966 die Augenscheinseinnahme durch zwei Mitglieder des Spruchkörpers als fehlerhaft bezeichnet hat, betreffen ebenfalls die Beweiserhebung und nicht den Grundsatz des "gesetzlichen Richters". Die prozeßrechtlichen Vorschriften über die Beweiserhebung sind weitgehend nicht derart zwingend, daß die Streitbeteiligten auf ihre Befolgung nicht wirksam verzichten könnten; dies ist allgemeine Meinung (vgl. z.B. Wieczorek, Zivilprozeßordnung Band II 1957, § 295 Anm. B II b 2) und vom Bundesverwaltungsgericht schon wiederholt entschieden worden (vgl. Urteile vom 12. Februar 1959 - BVerwG III C 133.57 - [BVerwGE 8, 149 ff.], vom 31. August 1960 - BVerwG VIII C 391.59 - [Buchholz 310, § 130 VwGO Nr. 1] und vom 23. Juni 1966 - BVerwG III C 236.64 - [Buchholz 310, § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 49]). Dies gilt auch für einen Verstoß gegen die Beweiserhebungsregelung des § 96 Abs. 1 und 2 VwGO, und zwar für das Amtsermittlungsverfahren der Verwaltungsgerichtsordnung nicht anders als nach der erwähnten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16. Oktober 1963 (a.a.O.) für einen Verstoß gegen die dem § 96 VwGO entsprechenden §§ 355 und 375 ZPO. Ein Unterschied in den Interessenlagen der Parteien besteht insoweit nicht. Deshalb konnten auch im vorliegenden Fall die Streitbeteiligten auf die Einhaltung des § 96 Abs. 1 und 2 VwGO verzichten. Dies haben sie zwar nicht ausdrücklich erklärt; das Schweigen des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin zu diesem Verfahrensmangel steht aber für die Anwendung des § 295 Abs. 1 ZPO einem Rügeverzicht gleich.

Auch in der Sache selbst bleibt die Revision ohne Erfolg.

Das angefochtene Urteil beruht in materiell-rechtlicher Hinsicht auf der Anwendung der §§ 14 Abs. 2 und 15 Abs. 2 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 25. Juni 1962 (GV.NW. S. 373) - BauO NW -, mithin auf Landesrecht, dessen Verletzung gemäß § 137 Abs. 1 VwGO mit der Revision nicht gerügt werden kann. An die Entscheidung des Berufungsgerichts über das Bestehen und über den Inhalt des in diesem Sinne irrevisiblen Landesrechts ist das Revisionsgericht gemäß § 173 VwGO in Verbindung mit § 562 ZPO gebunden. Der Prüfung des Revisionsgerichts unterliegt allerdings die Frage, ob das Landesrecht seinerseits mit Bundesrecht vereinbar ist. Unter diesem Gesichtspunkt ist - worauf der Senat in dem in dieser Sache ergangenen Zulassungsbeschluß vom 8. Februar 1968 - BVerwG IV B 83.66 - hingewiesen hat - hier zu prüfen, ob das vom Berufungsgericht herangezogene Landesrecht in der Auslegung, die dieses ihm gegeben hat, dem rechtsstaatlichen Erfordernis der Normenklarheit (Art. 20 Abs. 3 und 28 Abs. 1 Satz 1 GG) entspricht. Durchgreifende rechtliche Bedenken ergeben sich dabei indessen nicht.

Das Berufungsgericht hat bei der ihm obliegenden Würdigung der örtlichen Verhältnisse die Ansicht des Verwaltungsgerichts im erstinstanzlichen Urteil abgelehnt, die von der Klägerin geplante Anbringung zweier Werbetafeln werde zu einer störenden Häufung von Werbeanlagen im Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 3 BauO NW führen und sei schon deshalb vom Beklagten zu Recht nicht genehmigt worden. Es verneint auch die Frage, ob die Anbringung nur einer Werbetafel an der dafür vorgesehenen Giebelwand eine Störung des Straßen- oder Ortsbildes im Sinne des § 14 Abs. 2 BauO NW bedeuten würde. Es geht vielmehr davon aus, daß sich eine Werbetafel angesichts des durch Wohngebäude, Gewerbebetriebe und industrielle Anlagen gekennzeichneten Straßenbildes störungsfrei mit ihrer Umgebung in Einklang bringen lasse.

Mit diesen unmittelbar aus dem Wortlaut des § 14 Abs. 2 BauO NW gewonnenen rechtlichen Maßstäben folgt das Berufungsgericht offensichtlich den Grundsätzen, die das Bundesverwaltungsgericht anhand des § 1 der Baugestaltungsverordnung vom 10. November 1936 (RGBl. I S. 938) im Hinblick auf die rechtsstaatlichen Anforderungen an Rechtsvorschriften über die Abwehr von Verunstaltungen entwickelt hat.

Nach diesen Grundsätzen ist eine baugestalterische Vorschrift unter anderem dann hinreichend bestimmt und danach unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden, wenn sie verlangt, daß die bauliche Anlage das Gesamtbild der Umgebung nicht stören, der Gegensatz zwischen ihr und der Umgebung von dem für ästhetische Eindrücke offenen Betrachter also nicht als belastend oder Unlust erregend empfunden werden dürfe (vgl. z.B. Urteil vom 28. Juni 1955 - BVerwG I C 146.53 - in BVerwGE 2, 172 [177]; Urteil vom 19. Dezember 1963 - BVerwG I C 71.61 - in BVerwGE 17, 322; Beschluß vom 17. Mai 1966 - BVerwG IV B 35.65 - in Buchholz 406.41, § 1 BaugestaltungsVO Nr. 2).

Dafür, daß das Berufungsgericht im Gegensatz dazu in jenem Teil seiner Urteilsgründe, mit denen es den Anspruch der Klägerin auf die Anbringung auch einer zweiten Werbetafel ablehnt, von diesen rechtlichen Maßstäben hätte abweichen und damit bei Anwendung ein und derselben landesrechtlichen Vorschrift dieser zwei verschiedene Auslegungen hätte geben wollen, bietet das angefochtene Urteil keinen ausreichenden Anhalt. Zwar müßte der im Zulassungsbeschluß des Senats in diesem Zusammenhang hervorgehobene Satz des Berufungsurteils, daß ein Bauelement "vor Veränderungen bewahrt bleiben (müsse), die den Eindruck solider Echtheit auflösen", für sich allein Bedenken begegnen, weil eine landesrechtliche Vorschrift mit diesem Inhalt in der Tat nicht mit genügender Bestimmtheit erkennen lassen würde, was sie von den Rechtsunterworfenen verlangt. Der Gesamtzusammenhang des angefochtenen Urteils verbietet aber die Annahme, daß das Berufungsgericht diesen Satz so verstanden hat, insbesondere mit ihm die Vorschrift des § 14 Abs. 2 BauO NW in der Richtung dieses Satzes erweiternd ausgelegt wissen will. Der Satz ist vielmehr ein Teil aus dem Zusammenhang jener Erwägungen, mit denen das Gericht darlegt, aus welchen Gründen es bei seiner Würdigung zu dem Ergebnis kommt, daß die Anbringung einer Werbetafel zu einer Störung des Straßen- und Ortsbildes im Sinne des § 14 Abs. 2 BauO NW nicht führen werde, daß für die Aufstellung zweier nebeneinander angebrachter Werbetafeln nach Maßgabe dieser Vorschrift aber anderes zu gelten habe.

Die Frage, ob mit diesem Ergebnis das vom Berufungsgericht angewendete Landesrecht selbst verletzt worden ist, ist nach den schon angeführten Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung der Prüfung des Revisionsgerichts entzogen. Die der Entscheidung zugrunde liegende Auslegung des Landesrechts steht jedoch im Gegensatz zur Ansicht der Klägerin und des mit ihr insoweit übereinstimmenden Oberbundesanwalts mit Bundesrecht nicht in Widerspruch.

Erfolglos bleibt schließlich auch die gegen die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts gerichtete Rüge der Revision. Diese Kostenentscheidung verstößt nicht - wie die Revision geltend macht - gegen § 155 Abs. 1 VwGO. Wenn ein Beteiligter teils obsiegt und teils unterliegt, wie es im vorliegenden Fall geschehen ist, so sind nach § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO "die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen". Diese Vorschrift bietet dem Gericht zwei Möglichkeiten der Entscheidung und überläßt es seinem Ermessen, welche der beiden möglichen Entscheidungen es für sachgemäß hält. Daß das Berufungsgericht die Grenzen seines Ermessens überschritten hätte, als es die Kosten gegeneinander aufhob, ist auch bei Berücksichtigung des Revisionsvorbringes nicht zu erkennen. Ermessensfehlerhaft erscheint die Kostenentscheidung insbesondere nicht deshalb, weil sich die Klägerin durch einen Rechtsanwalt vertreten ließ, während die beklagte Behörde den Rechtsstreit durch einen rechtskundigen eigenen Bediensteten führen ließ. Einerseits war die Klägerin prozeßrechtlich nicht genötigt, einen Rechtsanwalt in Anspruch zu nehmen; durch diese Inanspruchnahme ersparte sie sich die Kosten für einen eigenen rechtskundigen Angestellten für Zwecke der Prozeßführung. Andererseits hat der Beklagte davon abgesehen, sich die eigene Arbeit durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts zu erleichtern; Die Kosten für den stattdessen eingesetzten rechtskundigen Bediensteten muß er aus öffentlichen Mitteln bestreiten. Hiernach erscheint es schon bei nur wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht derart geboten, dem Beklagten die Hälfte der Anwaltskosten der Klägerin aufzuerlegen, daß eine andere Entscheidung ermessensfehlerhaft wäre. Erst recht ist nicht aus Rechtsgründen ein Ermessensfehler zu erkennen; denn der Gesetzgeber hat die beiden Möglichkeiten der Kostenentscheidung nach § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO gleichwertig nebeneinandergestellt, obwohl ihm bekannt gewesen sein muß, daß sich im Verwaltungsrechtsstreit oft der Bürger, aber seltener die. Behörde durch einen Rechtsanwalt vertreten läßt.

Da hiernach das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden ist, war die Revision mit der sich aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.