Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 12.08.1967, Az.: BVerwG IV B 252.65

Die Kläger wenden sich gegen die dem Beigeladenen erteilte Bauerlaubnis vom 7. Februar 1956 für den Neubau einer Garage an der Nachbargrenze sowie gegen den Bauschein des Beklagten vom 19. Mai 1960, soweit durch ihn dem Beigeladenen die Genehmigung erteilt worden ist, die bereits vorhandene Garage in Länge und Höhe zu erweitern. Die Klage hatte hinsichtlich des Bauscheins vom 19. Mai 1960 Erfolg. Auf die Berufung des Beklagten ist die Klage abgewiesen worden.

Mit der Beschwerde wenden sich die Kläger gegen die Nichtzulassung der Revision im Berufungsurteil.

Die Beschwerde, mit der die Kläger lediglich Verfahrensmängel geltend machen, ist nicht begründet, da Verfahrensmängel, auf denen das Berufungsurteil beruhen kann, nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

1)

Die Kläger halten es für einen Verstoß gegen § 96 Abs. 2 VwGO, daß die im Berufungsverfahren durchgeführte Ortsbesichtigung am 27. Mai 1964 durch den Vorsitzenden und den Berichterstatter gemeinsam vorgenommen worden ist, weil dadurch praktisch der dritte Berufsrichter und die ehrenamtlichen Richter nur noch begrenzt an der Feststellung des Sachverhalts hätten mitwirken können und es deshalb an einer echten Kollegialentscheidung fehle.

Mit dieser Rüge können die Kläger keinen Erfolg haben. Denn entweder ist der in einer Verletzung des § 96 Abs. 2 VwGO liegende Verfahrensmangel hier gemäß § 295 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 173 VwGO dadurch geheilt worden, daß die Kläger nicht bei der nächsten mündlichen Verhandlung den Mangel gerügt haben (vgl. Urteile vom 12. Februar 1959 - BVerwG III C 133.57 - [BVerwGE 8, 149 (150) [BVerwG 12.02.1959 - III C 133/57]], vom 31. August 1960 - BVerwG VIII C 391.59 - [NJW 1961, 379] sowie vom 23. Juni 1966 - BVerwG III C 236.64 -); dafür, daß die Kläger den Mangel im Berufungsverfahren nicht mehr hätten rügen können, weil er möglicherweise erst im Urteil selbst in Erscheinung getreten wäre, ist nichts dargetan oder ersichtlich. Oder aber der Mangel betrifft die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts, so daß die Rüge zwar unverzichtbar ist (so OVG Lüneburg, Urteil vom 11. September 1963 in DVBl. 1964, 403 [404]), jedoch - weil einen in § 133 Nr. 1 VwGO genannten Verfahrensmangel betreffend - nur mit der zulassungsfreien Revision, nicht hingegen auch mit der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision vorgebracht werden kann (vgl. Beschluß vom 8. März 1961 - BVerwG VIII B 183.60 - [BVerwGE 12, 107]). Weder in dem einen noch in dem anderen Fall kann gegen den Mangel mit der Beschwerde erfolgreich angegangen werden.

Im übrigen sind die aus § 96 Abs. 2 VwGO hergeleiteten Bedenken der Kläger bei der besonderen Gestaltung dieses Falles im Ergebnis nicht begründet. Zwar hat das Berufungsgericht - insofern ist den Klägern recht zu geben - gegen § 96 Abs. 2 VwGO verstoßen, indem es nicht lediglich eines seiner Mitglieder die Ortsbesichtigung vornehmen ließ, sondern dazu den Vorsitzenden und den Berichterstatter bestimmte. Der beschließende Senat hat mit dem für die Veröffentlichung vorgesehenen Urteil vom 4. November 1966 - BVerwG IV C 65.65 - für das flurgerichtliche Verfahren eine solche Verfahrensweise für unzulässig erklärt; das dort zu § 143 FlurbG Gesagte gilt in gleicher Weise für § 96 Abs. 2 VwGO. Auf diesem Verfahrensmangel kann jedoch bei der besonderen Gestaltung des Falles das Berufungsurteil nicht beruhen. Denn bei der mündlichen Verhandlung vom 2. Juli 1965 auf Grund derer das Berufungsurteil erging, haben die beiden Richter, die die Ortsbesichtigung am 27. Mai 1964 vorgenommen hatten, nicht mitgewirkt. Die Erwägungen, die nach dem im genannten Urteil vom 4. November 1966 Gesagten zu Regelungen wie § 143 Satz 2 FlurbG und § 96 Abs. 2 VwGO geführt haben, und der Sinn und Zweck dieser Vorschriften schließen es aus, daß bei dieser besonderen Fallgestaltung der Verstoß gegen § 96 Abs. 2 VwGO sich auf das Berufungsurteil ausgewirkt hat. Wirken nämlich zwei Richter bei einer Beweisaufnahme mit, so ergibt sich bei der Beratung der Streitsache im vollbesetzten Spruchkörper aus tatsächlichen Gründen ein natürliches Übergewicht der beiden an der Beweisaufnahme beteiligten Richter gegenüber den Mitgliedern des Gerichts, die keinen persönlichen Eindruck von der Beweisaufnahme haben. Gerade diese Gewichtsverlagerung und die damit verbundene Störung des Gleichgewichts innerhalb des Spruchkörpers sollte, wie der Senat im Urteil vom 4. November 1966 ausgeführt hat, durch Regelungen vermieden werden, die die Beauftragung nur eines Richters mit einer Beweisaufnahme gestatten (ebenso BGHZ 32, 233 [237]; OVG Hamburg in MDR 1960, 706 [707]). Wirken aber die an der Beweisaufnahme beteiligten Richter an der mündlichen Verhandlung, auf Grund derer das Urteil ergeht, - aus welchen Gründen auch immer - nicht mehr mit, so kann jedenfalls eine Störung des Gleichgewichts bei der Beratung und Entscheidung der Streitsache nicht eintreten, sich der Verstoß gegen § 96 Abs. 2 VwGO also nicht mehr auswirken. Diesen Erwägungen kann auch nicht mit dem Hinweis auf § 138 Nr. 1 VwGO begegnet werden, wonach ein Urteil stets als auf der Verletzung von Bundesrecht beruhend anzusehen ist, wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Denn in der mündlichen Verhandlung vom 2. Juli 1965 war das Berufungsgericht vorschriftsmäßig besetzt - mit den dagegen erhobenen Bedenken können die Kläger im vorliegenden Verfahren nicht gehört werden (vgl. unten zu 4); die bei der Beweisaufnahme gegebene Fehlbesetzung aber hat sich nach dem eben Gesagten nicht auf die mündliche Verhandlung am 2. Juli 1965 und auf die Beratung des Berufungsurteils ausgewirkt.

2)

Die Kläger halten es weiter für unzulässig, daß an der mündlichen Verhandlung vom 2. Juli 1965 keiner der bei der Augenscheinseinnahme beteiligten Richter teilgenommen hat, und daß die Niederschrift über die Beweisaufnahme vom 27. Mai 1964 gleichwohl in der mündlichen Verhandlung vom 2. Juli 1965 und für die Urteilsfindung des Berufungsgerichts verwertet worden ist. In dieser Verfahrensweise des Berufungsgerichts liegt jedoch kein Verfahrensmangel. Es ist unrichtig, wenn die Kläger meinen, das Ergebnis der Beweisaufnahme eines beauftragten Richters sei nicht verwertbar, wenn das erkennende Gericht inzwischen anders besetzt sei. Ihre Berufung für diese ihre Meinung auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts geht fehl. In der von den Klägern erwähnten Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. HRR 42, 26 sowie insbesondere HRR 41, 555) geht es um die Frage, ob Vermerke des Berichterstatters über Zeugenaussagen durch ein anders besetztes Gericht verwertbar seien; im vorliegenden Falle geht es hingegen darum, ob eine ordnungsgemäße Niederschriftüber eine Beweisaufnahme im weiteren Verlauf des Verfahrens trotz eines Richterwechsels verwertet werden kann. Dies ist zu bejahen und ist auch vom Reichsgericht in den erwähnten Entscheidungen anerkannt worden. Davon geht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ebenfalls aus (vgl. Urteil vom 18. Januar 1964 - BVerwG III C 21.62 -[BVerwGE 18, 19;  207 [BVerwG 15.04.1964 - V C 172/62]]). Daß im vorliegenden Fall über die Ortsbesichtigung am 27. Mai 1964 ein ordnungsgemäßes, den gesetzlichen Vorschriften in vollem Umfang entsprechendes Protokoll gefertigt worden ist, wird auch von den Klägern nicht in Abrede gestellt.

3)

Der Beschwerdebegründung kann weiter entnommen werden, daß die Kläger beanstanden wollen, es habe kein "geeigneter Fall" im Sinne des § 96 Abs. 2 VwGO vorgelegen, in dem eine Beweisaufnahme lediglich durch ein Mitglied des Gerichts habe vorgenommen werden dürfen. Ein insoweit etwa vorliegender Verfahrensmangel ist jedenfalls gemäß § 295 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 173 VwGO geheilt. Denn die Kläger haben es unterlassen, diesen angeblichen Mangel spätestens bei der nächsten mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts zu rügen. Es ist nichts dargetan oder ersichtlich, daß die Kläger den Mangel im Berufungsverfahren nicht mehr hätten rügen können, weil er möglicherweise erst im Urteil selbst in Erscheinung getreten wäre. Im übrigen ist es auch nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht im vorliegenden Fall, in dem es insbesondere auf die Abmessungen der Garage des Beigeladenen und auf ihr Verhältnis zum Grundstück der Kläger, nicht aber auf die Feststellung des Charakters der Umgebung insgesamt, also nicht auf die Ermittlung eines Gesamteindrucks ankam, von einer Beweisaufnahme durch den gesamten Spruchkörper abgesehen hat.

4)

Als Verfahrensmangel machen die Kläger ferner geltend, der erkennende Senat des Berufungsgerichts sei "offenbar in unzulässiger Weise überbesetzt" gewesen; denn er sei "anscheinend mit sechs Berufsrichtern ausgestattet". Sie machen damit die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts geltend. Es kann offenbleiben, ob die nur auf einen bloßen Anschein gegründete Behauptung der Überbesetzung des Gerichts dazu ausreicht, einen Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO zu "bezeichnen". Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist - wie schon zu 1) erwähnt - wegen der in § 133 VwGO genannten Verfahrensmängel nur die zulassungsfreie Revision, nicht aber auch die Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision statthaft (vgl. Beschluß vom 8. März 1961 - BVerwG VIII B 183.60 - [BVerwGE 12, 107], Beschluß vom 24. Oktober 1961 - BVerwG V B 56.61-, Beschluß vom 13. November 1961 - BVerwG I B 109.61-, Urteil vom 24. Juni 1964 - BVerwG VI C 121.63-, Beschluß vom 9. August 1966 - BVerwG IV B 267.65 -).

5)

Schließlich rügen die Kläger eine Verletzung der Aufklärungspflicht durch das Berufungsgericht. Das Gericht hätte nach ihrer Auffassung noch prüfen müssen, ob die Garagenanlage gemäß § 34 BBauG nach der vorhandenen Bebauung und Erschließung unbedenklich ist, da es sich um ein Vorhaben innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteiles und außerhalb eines Bebauungsplans handele. Auch mit dieser Verfahrensrüge können die Kläger keinen Erfolg haben. Bei der Prüfung eines Verfahrensmangels hat das Revisionsgericht die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zugrunde zu legen. Dieses hat seine Entscheidung auf Grund des § 7 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 25. Juni 1962 getroffen. Bei dieser Rechtsauffassung bestand für das Berufungsgericht kein Anlaß, der von den Klägern bezeichneten Frage nachzugehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, auf § 159 Satz 2 und auf § 162 Abs. 3 VwGO, [...].