Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 18.01.1964, Az.: BVerwG III C 21.62

I.

Der Kläger, der 1898 geboren ist, wohnte früher in Schneeberg/Sachsen. 1941 ließ er sich in Graslitz/Sudetenland als selbständiger Buchprüfer nieder. Er beantragte, Vertreibungsschäden festzustellen, die er bei seiner Vertreibung aus Graslitz erlitten habe, und behauptete, im Vertreibungszeitpunkt (8. Mai 1945) sei Graslitz sein Hauptwohnsitz gewesen. Der Antrag und die Beschwerde des Klägers waren ohne Erfolg.

Der Kläger hat Klage erhoben und beantragt, die ablehnenden Behördenentscheidungen aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die Vertreibungsschäden festzustellen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen im wesentlichen mit der Begründung, nicht Graslitz, sondern Schneeberg sei am 8. Mai 1945 der bestimmende Wohnsitz des Klägers gewesen, weil an diesem Tage seine Familienangehörigen in Schneeberg gewohnt hätten. Im übrigen sei nicht glaubhaft, daß der Kläger von 1936 bis 1945 von seiner Ehefrau getrennt gelebt habe. Das Verwaltungsgericht hat die Revision nicht zugelassen.

Der Kläger hat Revision eingelegt und beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und nach seinem Sachantrag zu erkennen, hilfsweise die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.

Alle Beteiligten haben sich damit einverstanden erklärt, daß über die Revision im schriftlichen Verfahren entschieden wird.

II.

Die Revision des Klägers ist ohne besondere Zulassung statthaft, da sie auf wesentliche Mangel des Verfahrens gestützt wird (§ 190 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 339 Abs. 1 LAG). Sie rügt, daß das Gericht bei Erlaß des Urteils anders besetzt gewesen sei als in der vorangegangenen mündlichen Verhandlung vom 17. Oktober 1961 und daß es gleichwohl seine Feststellungen auf Aussagen des Klägers gestützt habe, die der Kläger in der mündlichen Verhandlung gemacht habe und die "sonst nicht aktenkundig seien".

Tatsächlich hat vor Erlaß des angefochtenen Urteils am 17. Oktober 1961 eine mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht stattgefunden, bei der der Kläger Aussagen gemacht hat. In der Niederschrift vom 17. Oktober 1961 ist zwar nicht vermerkt worden, daß der Kläger angehört oder vernommen worden ist. In den Akten befindet sich aber ein Vermerk der Berichterstatterin (Bl. 22 bis 24 der Akten), in dem Erklärungen niedergelegt worden sind, die der Kläger in der mündlichen Verhandlung abgegeben hat. Eine Abschrift des Vermerks ist nur dem Beklagten und nicht dem Kläger oder dem Vertreter der Interessen des Ausgleichsfonds zugesandt worden. Bei dem nach Verzicht der Beteiligten auf weitere mündliche Verhandlung ergangenen Urteil war das Verwaltungsgericht anders besetzt als bei der mündlichen Verhandlung vom 17. Oktober 1961.

Da Erklärungen des Klägers, die er in der mündlichen Verhandlung abgegeben hat, durch den Vermerk der Berichterstatterin "aktenkundig" gemacht worden sind, ist das Vorbringen der Revision jedenfalls auch dahin zu verstehen, daß sie rügt, ein wesentlicher Verfahrensmangel liege deshalb vor, weil die Erklärungen des Klägers nicht protokolliert worden sind. Diese Rüge ist begründet (§ 173 VwGO, § 160 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

Nach § 161 ZPO, der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entsprechend anwendbar ist, braucht die Aussage einer Partei allerdings dann nicht in dem Protokoll festgestellt zu werden, wenn die Vernehmung vor dem Prozeßgericht erfolgt ist und das Endurteil der Berufung nicht unterliegt. Diese Vorschrift ist hier jedoch nicht anwendbar, da der Kläger seine Aussage nicht vor dem Prozeßgericht, d.h. vor dem Gericht gemacht hat, das das angefochtene Urteil erlassen hat. Das Gericht war bei dem ohne mündliche Verhandlung ergangenen Urteil - wie bereits erwähnt - anders besetzt als bei der vorausgegangenen mündlichen Verhandlung, in der der Kläger ausgesagt hat. Eine andere Richterbank als die der Vernehmung darf die nicht protokollierte Aussage nur verwerten, wenn den Parteien Abschrift der Aufzeichnung des vernehmenden Richters oder des vernehmenden Gerichts erteilt und diese Abschrift nach allseitigem Einverständnis urkundenbeweislich benutzt werden darf (Baumbauch-Lauterbach, ZPO, 27. Aufl., § 161 Anm. 1). Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor, da eine Abschrift des Vermerks der Berichterstatterin nicht allen Beteiligten erteilt worden ist und deshalb nicht angenommen werden kann, daß allseitiges Einverständnis über die urkundenbeweisliche Verwertung des Aktenvermerks bestand. Der Verstoß ist unheilbar (Baumbach-Lauterbach a.a.O.).

Wäre der Kläger nur zur Ergänzung ungenügender tatsächlicher Angaben im Sinne des § 86 Abs. 3 VwGO "angehört" worden, dann wäre eine Protokollierung seines Vorbringens nicht erforderlich gewesen (Baumbach-Lauterbach, ZPO, 27. Aufl., § 161 Bem. 2 a.E. und BGH in NJW 1951 S. 110). Der Kläger ist aber nicht nur angehört, sondern im Wege einer Beweiserhebung als Beteiligter nach § 96 Abs. 1 VwGO vernommen worden; denn aus den Urteilsgründen und dem Akteninhalt ergibt sich, daß die Aussagen des Klägers Grundlage für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts gewesen sein müssen. U.a. gründet die Feststellung des Verwaltungsgerichts, es sei nicht glaubhaft, daß der Kläger von 1936 bis 1945 von seiner Ehefrau getrennt gelebt habe, sich auf Aussagen des Klägers, die er offenbar im Termin vom 17. Oktober 1961 gemacht hat, so auf die Erklärung des Klägers, daß seine Ehefrau im Besitz einer Generalvollmacht gewesen sei.

Ob der Kläger von 1936 bis 1945 von seiner Ehefrau getrennt gelebt hat und gegebenenfalls aus welchen Gründen, kann für die wesentliche Frage entscheidend sein, welcher der bestimmende. Wohnsitz des Klägers im Vertreibungszeitpunkt gewesen ist; denn § 11 Abs. 1 Satz 3 LAG, wonach als bestimmender Wohnsitz insbesondere der Wohnsitz anzusehen ist, an dem die Familienangehörigen gewohnt haben, ist nur eine allgemeine, nicht aber eine bindende, ohne Ausnahme geltende Auslegungsregel (Urteil vom 12. September 1963 - BVerwG III C 200.60 -).

Das angefochtene Urteil war somit aufzuheben und die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.