Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 24.06.2003, Az.: BVerwG 1 WB 18.03

I

Der 1976 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer bis zum 31. Dezember 2008 festgesetzten Dienstzeit von zwölf Jahren. Zum Oberfeldwebel wurde er mit Wirkung vom 18. April 2002 ernannt. Seit dem 15. Februar 2001 wird er auf dem Dienstposten Personalfeldwebel (Teileinheit/Zeile 260/242) bei der Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) in K. verwendet.

Mit "Bewerbungsbogen für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr" vom 18. November 2002 und mit ergänzendem Antragsschreiben vom selben Tag beantragte der Antragsteller unter Bezugnahme auf § 29 SLV die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes (OffzTrD) zum Juli/Oktober 2003. Den Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) mit Bescheid vom 23. Januar 2003 unter Hinweis auf den am 30. September 2002 abgelaufenen Bewerbungstermin ab und führte ergänzend aus, die Bewerbung des Antragstellers sei unvollständig. Das Auswahlverfahren sei bereits so weit fortgeschritten, dass er nicht mehr aufgenommen werden könne.

Mit seiner Beschwerde vom 6. Februar 2003 trug der Antragsteller vor, der vom Luftwaffenamt festgelegte Bewerbungsschlusstermin sei in einer besonderen Ausbildungsanweisung enthalten, die auf § 33 SLV Bezug nehme. § 33 SLV sei jedoch in der aktuellen ZDv 20/7 nicht aufgeführt. Vielmehr seien in Nrn. 701 bis 703 ZDv 20/7 die Voraussetzungen für eine Zulassung nach § 29 SLV explizit geregelt, die er sämtlich erfülle. Der Termin für die Vorlage der Bewerbung sei ihm weder durch Aushang noch in anderer Weise bekannt gegeben worden. Die von ihm beizubringenden Personalunterlagen habe er komplett mit der Bewerbung vorgelegt.

Die Beschwerde wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 27. März 2003, der dem Antragsteller am 3. April 2003 ausgehändigt wurde zurück.

Der an das Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat - in Leipzig gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 16. April 2003 wurde dem Bundesverwaltungsgericht am selben Tag per Telefax und am 17. April 2003 per Briefpost übermittelt und ging nach Weiterleitung am 22. April 2003 beim BMVg ein. Den Antrag hat der BMVg - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 23. April 2003 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Der Termin zur Vorlage der Bewerbung für die Laufbahn der OffzTrD am 30. September 2002 ergebe sich nicht aus der ZDv 20/7. Die einzuhaltende Frist habe er erst im Februar 2003 erfahren. Selbst ihm als Personalsachbearbeiter der SDL sei es nur unter großen Mühen möglich gewesen, von der Frist Kenntnis zu erlangen. Deshalb sei zwischen dem Leiter der Offizierbewerberprüfzentrale (OPZ) und seinem nächsthöheren Vorgesetzten zunächst vereinbart worden, seinen Antrag zuzulassen; dies sei jedoch letztlich nicht geschehen. Bis zum Beginn des militärischen Auswahllehrganges hätte noch ein Termin für seine Teilnahme an der Eignungsprüfung gefunden werden können.

Im Übrigen beantragt der Antragsteller, seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung in Anlehnung an § 60 VwGO und gemäß § 7 WBO als zulässig zu werten. Sein Bevollmächtigter macht geltend, dass die Weisung, den Antrag sowohl an den BMVg - PSZ 17 - als auch an das Bundesverwaltungsgericht per Telefax zu übermitteln, nur bezüglich des Bundesverwaltungsgerichts am 16. April 2003 ausgeführt worden sei. Den Fax-Auftrag habe Frau A., eine sehr gewissenhafte und gute Auszubildende kurz vor Beendigung der Ausbildung, erhalten. Nachdem das Telefax an das Bundesverwaltungsgericht problemlos habe gesendet werden können, hätten sich Einzugsschwierigkeiten am Fax-Gerät ergeben, die nicht sofort hätten behoben werden können. Darüber sei die Übermittlung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung an den BMVg per Telefax in Vergessenheit geraten. Anhand des Sendeberichts zum Telefax an das Bundesverwaltungsgericht sei man davon ausgegangen, dass auch das Telefax an den BMVg übermittelt worden sei.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt,

Er hält den Antrag wegen Versäumung der Antragsfrist für unzulässig. Ergänzend weist er daraufhin, dass der Antragsteller im Rahmen einer Befragung durch den Kompaniechef der Stabskompanie der SDL im März 2003 erklärt habe, er habe im November 2002 mit Hauptfeldwebel L. vom PersABw - OPZ - femmündlich gesprochen. Dabei sei es hauptsächlich um die von ihm im Zusammenhang mit seiner Bewerbung vorzulegenden Unterlagen gegangen. Er, der Antragsteller, sei auch auf die Verspätung seiner beabsichtigten Bewerbung hingewiesen worden, wobei allerdings zum Ausdruck gebracht worden sei, dass eine Ausnahme geprüft würde.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ I 7 - 354/03 - und die Personalgrundakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag ist unzulässig.

Der allein an das Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat - adressierte Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist nicht innerhalb der gesetzlichen Zwei-Wochen-Frist des § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 1 und 2 WBO bei einer für die Entgegennahme des Antrags zuständigen Stelle eingelegt worden.

Ausweislich des dem Senat vorliegenden Empfangsscheins ist der Beschwerdebescheid des BMVg vom 27. März 2003 dem Antragsteller persönlich am 3. April 2003 durch Aushändigung des Schriftstücks gegen Unterschrift zugestellt worden (§ 5 Abs. 1 VwZG). Die Zwei-Wochen-Frist des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO zur Einlegung und Begründung eines gegen die Entscheidung des BMVg gerichteten Antrags auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung endete am 17. April 2003 (§ 186, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB). Innerhalb dieser Frist ist der Antrag per Telefax am 16. April 2003 und per Briefpost am 17. April 2003 nur bei den Wehrdienstsenaten des Bundesverwaltungsgerichts eingegangen. Diese gehören jedoch nicht zu den Stellen, bei denen nach § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 1 und 2 WBO der Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (§ 21 Abs. 1 WBO) eingereicht werden kann. Der Eingang eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung unmittelbar bei einem Wehrdienstgericht kann damit nicht fristwahrend wirken. Entscheidend ist vielmehr der Zeitpunkt, zu dem der Antrag - gegebenenfalls nach Weiterleitung durch das Wehrdienstgericht im regulären Geschäftsgang - bei einer der in § 17 Abs. 4 Satz 1 und 2 WBO vorgesehenen Stellen eingeht. § 21 Abs. 1 WBO lässt hiervon für das Antragsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht keine Ausnahme zu (stRspr: Beschlüsse vom 10. Dezember 1976 - BVerwG 1 WB 166.76 - <NJW 1977, 773 = NZWehrr 1978, 32>, vom 22. Juni 1994 - BVerwG 1 WB 41.94-, vom 23. August 1994 - BVerwG 1 WB 9.94 und BVerwG 1 WB 45.94 - und vom 27. März 2003 - BVerwG 1 WB 58.02 -). Der damit entscheidende Tag des Eingangs des Antrags beim BMVg, der 22. April 2003, liegt außerhalb der Antragsfrist des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO.

Der Beschwerdebescheid vom 27. März 2003 war mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehen, sodass die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 WBO nicht erfüllt sind. In dem Bescheid ist ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Antrag innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Bescheids beim BMVg oder beim nächsten Disziplinarvorgesetzen des Antragstellers einzulegen und zu begründen und dass die Frist nur gewahrt ist, wenn der Antrag und die Begründung vor Ablauf der Frist bei der zur Einlegung zuständigen Stelle eingehen. Aus der Rechtsbehelfsbelehrung geht dabei hervor, dass zwar das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - in Leipzig zur Entscheidung über den Antrag berufen ist, jedoch nicht die Stelle darstellt, bei der der Antrag fristwahrend eingelegt werden kann. Ein Missverständnis darüber, bei welcher Stelle der Antrag fristwahrend einzulegen war, konnte dadurch nicht ausgelöst werden.

Trotz dieser ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur an das Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat - adressiert und nur hier eingelegt worden. Dieser Fehler hat seine Ursache im Verantwortungsbereich der Bevollmächtigten des Antragstellers. Es gehört zu den Aufgaben der Bevollmächtigten eines Antragstellers oder Klägers, die von ihm entworfene Antrags- oder Klageschrift vor der Unterzeichnung durchzulesen und insbesondere darauf zu achten, ob sie an diejenige Stelle adressiert ist, bei der nach der Rechtsbehelfsbelehrung der Antrag oder die Klage eingereicht werden muss. Seine besondere Sorgfaltspflicht in Fristensachen verlangt, dass er insoweit die zutreffende Adressierung einer Antrags- oder Klageschrift überwacht und dadurch sicherstellt, dass von seiner Seite das Erforderliche für deren rechtzeitigen Zugang geschieht (stRspr.: z.B. Urteil vom 25. November 1977 - BVerwG 5 C 12.77 - <BVerwGE 55, 61 [65]>, Beschluss vom 31. Januar 1990 - BVerwG 9 B 222.89 - <NJW 1990, 1747> und Urteil vom 31. Oktober 2001 - BVerwG 2 C 37.00 - <Buchholz 310 § 52 VwGO Nr. 38 = Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 239>).

Im Wehrbeschwerdeverfahren geht ein derartiges von dem Bevollmächtigten zu vertretendes Versäumnis zu Lasten des Antragstellers.

Ob der Antragsteller im Hinblick auf die Darlegungen im Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 9. Mai 2003 an der Einhaltung der Frist durch einen unabwendbaren Zufall im Sinne des § 7 Abs. 1 WBO gehindert war, kann hier offen bleiben. Insoweit lässt der Senat dahinstehen, ob die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 20. Juni 1995 - 1 BvR 166/93 - <BVerfGE 93, 99 [114 f.]> zur Weiterleitung eines falsch adressierten Rechtsmittelschriftsatzes an das zuständige Gericht im regulären Geschäftsgang) im vorliegenden Verfahren zur - allenfalls entsprechenden - Anwendung des § 7 Abs. 1 WBO führen kann (befürwortend im Rahmen des § 60 VwGO: Urteil vom 31. Oktober 2001 - BVerwG 2 C 37.00 - <a.a.O.>; ausdrücklich a.A.: BGH, Beschluss vom 29. November 1999 - NOTZ 10/99 - <NJW 2000, 737 = MDR 2000, 359>, BAG, Urteil vom 20. August 1997 - 2 AZR 9/97 - <NZA 1997, 1365 = DB 1998, 320 = NJW 1998, 923>, BFH, Beschluss vom 28. August 2002 - 1 B 26/02 - <BFH/NV 2003, 67>).

Denn der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist jedenfalls unzulässig, weil sich die mit ihm in erster Linie angestrebte Verpflichtung des BMVg, den Antragsteller zum Termin 1. Juli 2003 zur Laufbahn der OffzTrD zuzulassen, durch Zeitablauf erledigt hat.

Die Zulassung von Unteroffizieren zur Laufbahn der OffzTrD steht nach § 29 Abs. 1 SLV in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 2002 (BGBl I S. 1111) im Ermessen des BMVg und setzt voraus, dass die Bewerber im Zeitpunkt der Zulassung mindestens 21 Jahre alt sind, sich in einem Feldwebeldienstgrad befinden und an einem Auswahllehrgang erfolgreich teilgenommen haben. Dazu hat der BMVg in Ausfüllung des § 44 SLV in Nr. 701 sowie in Nrn. 705 ff. und 710 ff. ZDv 20/7 i.d.F. vom 27. März 2002 ergänzend bestimmt, dass die Zulassung zur Laufbahn der OffzTrD unter anderem die Teilnahme an einer Eignungsprüfung bei der OPZ voraussetzt und dass die Prüfung durch die OPZ dem militärischen Auswahllehrgang voranzugehen hat (Nr. 708 ZDv 20/7). Da es sich bei § 29 Abs. 1 SLV um eine Kann-Bestimmung handelt, war der BMVg nicht gehindert, Richtlinien für die Ausübung des ihm damit rechtlich eingeräumten Ermessens zu erlassen und unter Wahrung insbesondere des Gleichheitsgrundsatzes sowie des Übermaßverbotes weitere zweckdienliche Zulassungsvoraussetzungen vorzusehen (vgl. Beschluss vom 9. März 2000 - BVerwG 1 WB 86.99 - <Buchholz 236.11 § 33 SLV Nr. 1 = NZWehrr 2000, 159> zu § 33 Abs. 1 SLV, der Vorgängerbestimmung des § 29 SLV).

Nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen des BMVg findet der zweiwöchige militärische Auswahllehrgang für Angehörige der Teilstreitkraft Luftwaffe entsprechend Nr. 710 ZDv 20/7 einmal im Kalenderjahr - regelmäßig im ersten Quartal - statt. Für die Zulassungstermine Juli/Oktober 2003 begann er am 17. Februar 2003; vor diesem Auswahllehrgang war entsprechend Nr. 705 i.V.m. Nr. 708 ZDv 20/7 eine Eignungsprüfung bei der OPZ zu absolvieren.

Diese beiden Verfahrensabschnitte des Annahme- bzw. Auswahlverfahrens (Nr. 929 ZDv 20/7) können nach Darstellung des BMVg vor dem Zulassungstermin 1. Juli 2003 nicht wiederholt werden. Sie waren im Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung bereits abgeschlossen.

Der Vortrag des Antragstellers, ihm sei eine nachträgliche "Zulassung" im Wege der Ausnahme angekündigt worden, kann sich danach nur auf die Möglichkeit beziehen, ihn noch im Frühjahr 2003 in die Prüfung bei der OPZ vor dem Auswahllehrgang einzusteuern.

Dies war aber ausweislich des Bescheids des PersABw vom 23. Januar 2003 wegen des zu weit fortgeschrittenen Auswahlverfahrens nicht mehr zu realisieren. Gegenteiliges hat auch der Antragsteller nicht dargetan.

Damit war im Zeitpunkt des Antrags auf gerichtliche Entscheidung die vom Antragsteller angestrebte Zulassungsentscheidung des PersABw aus Rechtsgründen nicht mehr möglich; sein entsprechender Verpflichtungsantrag hat sich durch Zeitablauf erledigt (vgl. Urteil vom 4. November 1976 - BVerwG 2 C 40.74 - <BVerwGE 51, 264 [BVerwG 04.11.1976 - II C 40/74] [265]>; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 113, Rz 109). Der Verpflichtungsantrag des Antragstellers zum 1. Juli 2003 ist damit unzulässig.

Bei dieser Sachlage kommt ein Fortsetzungsfeststellungsantrag nach der auch im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Betracht (vgl. hierzu Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - <BVerwGE 53, 134 [137]>, vom 21. November 1995 - BVerwG 1 WB 53.95 - <BVerwGE 103, 278 [ff.] = Buchholz 252 § 9 SBG Nr. 1> und vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 60.02 -).

Einen derartigen Feststellungsantrag hat der Antragsteller in der Begründung seines Antragsschreibens vom 16. April 2003 angedeutet, jedoch darauf verzichtet, das hierfür erforderliche besondere Feststellungsinteresse darzutun.

Ein solches als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Feststellung geeignet erscheint, die Rechtsposition des Antragstellers in den genannten Bereichen zu verbessern (vgl. Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - <a.a.O.> m.w.N., vom 10. März 1993 - BVerwG 1 WB 84.92 - <DokBer B 1993, 243>, vom 25. März 1999 - BVerwG 1 WB 56.98 - <Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 31 = NZWehrr 1999, 120> m.w.N., vom 18. Juli 2000 - BVerwG 1 WB 34.00 - <Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 11 = NZWehrr 2000, 252 = ZBR 2000, 419> und vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 WB 15.01 - <Buchholz 442.40 § 30 LuftVG Nr. 6 = NZWehrr 2001, 165 = DVBI 2001, 1231 [LS]>).

Im einzelnen kann das Feststellungsinteresse auf ein Rehabilitierungsinteresse (Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - <a.a.O.>, vom 29. März 1979 - BVerwG 1 WB 130.77 - <NZWehrr 1979, 183> und vom 14. Dezember 2000 - BVerwG 1 WB 102.00 -), auf eine Wiederholungsgefahr (Beschlüsse vom 25. März 1999 - BVerwG 1 WB 56.98 - <a.a.O.> und vom 14. Dezember 2000 - BVerwG 1 WB 102.00 -) oder auf die Absicht gestützt werden, einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint (Beschlüsse vom 25. März 1999 - BVerwG 1 WB 56.98 - <a.a.O.>, vom 25. Oktober 2000 - BVerwG 1 WB 86.00 - und vom 14. Dezember 2000 - BVerwG 1 WB 102.00 -). Die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs würde allerdings nicht in die Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte fallen (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2000 - BVerwG 1 WB 86.00 -).

Ein Feststellungsinteresse mit den vorbezeichneten Komponenten hat der Antragsteller nicht geltend gemacht; es ist für den Senat auch nicht ersichtlich.

Der Verpflichtungsantrag des Antragstellers, hilfsweise für den Termin 1. Juli 2004 zur Laufbahn der OffzTrD zugelassen zu werden, ist ebenfalls unzulässig, weil er nicht Gegenstand des Antrags- und Beschwerdeverfahrens gewesen ist.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung wird grundsätzlich durch die Antragsschrift oder wenn - wie hier - ein Beschwerdeverfahren stattgefunden hat, durch die Beschwerdeschrift bestimmt (stRspr: vgl. Beschlüsse vom 27. Juli 1977 - BVerwG 1 WB 19.76 - <BVerwGE 53, 321 [325]> m.w.N. und vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 10.03 -). Seinen Antrag vom 18. November 2002 hat der Antragsteller nur auf die Zulassungstermine Juli/Oktober 2003 bezogen. Nach Ablehnung dieses Antrags durch das PersABw hat er sein Beschwerdevorbringen vom 6. Februar 2003 allein auf das Zulassungsverfahren für 2003 konzentriert. Hieran ändert der Umstand, dass das PersABw im Bescheid vom 23. Januar 2003 auch auf den Zulassungstermin 1. Juli 2004 eingegangen ist, rechtlich nichts; hierbei handelt es sich um einen Hinweis. Der Regelungsinhalt des Bescheids vom 23. Januar 2003 beschränkt sich nur auf die Bewerbung des Antragstellers für das Jahr 2003.

Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten gemäß § 20 Abs. 2 WBO hat der Senat abgesehen.