Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 27.03.2003, Az.: BVerwG 1 WB 58.02

I

Der 1959 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. Mai 2014 endet. Er gehört der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes an und wurde am 23. November 2000 zum Hauptmann ernannt. Seit dem 1. Oktober 2000 wird er auf dem Dienstposten Fernmeldeoffizier/Kompaniechef bei der 2./Stabs- und Fernmeldebataillon (St/FmBtl) ... in N. verwendet.

Mit Schreiben an das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) vom 8. Mai 2001 schlug der Kommandeur St/FmBtl ... den Antragsteller mit seiner Zustimmung für einen Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes (OffzTrD) vor. Am 17. Dezember 2001 wurde der Antragsteller vorgezogen zum planmäßigen Beurteilungstermin 31. März 2002 beurteilt. Unter dem 30. April 2002 erhielt er zum selben Beurteilungsstichtag eine neue Beurteilung, die das PersABw mit Verfügung vom 27. Mai 2002 mit der Begründung aufhob, dass bereits die vorgezogene Beurteilung vom 17. Dezember 2001 vorliege.

Mit Schreiben vom 10. Juni 2002 legte der Antragsteller gegen "die Verwendung meiner Beurteilung vom 17.12.2001" und gegen die Aufhebung der Beurteilung vom 30. April 2002 Beschwerde ein. Am 24. Juni 2002 wurde eine erneute Beurteilung für den Antragsteller erstellt und ihm eröffnet.

Mit Bescheid vom 27. Juni 2002 lehnte das PersABw den Antrag auf Wechsel des Antragstellers in die Laufbahn der OffzTrD ab. Mit Verfügung vom 15. Juli 2002 hob das PersABw auch die Beurteilung vom 24. Juni 2002 mit dem Hinweis auf, dass bereits die am 17. Dezember 2001 erstellte Beurteilung vorliege und eine weitere Beurteilung nicht angefordert worden sei.

Die gegen diese Bescheide des PersABw gerichtete Beschwerde vom 14. August 2002 und die vorhergehende Beschwerde vom 10. Juni 2002 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 30. Oktober 2002 zurück. Dieser mit Rechtsmittelbelehrung versehene Bescheid wurde dem Antragsteller gegen Empfangsbekenntnis am 13. November 2002 ausgehändigt.

Den an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - in Leipzig gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 27. November 2002, der am selben Tag dem Bundesverwaltungsgericht per Telefax übermittelt wurde und nach Weiterleitung am 2. Dezember 2002 beim BMVg einging, hat der BMVg - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 5. Dezember 2002 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Das Beurteilungsverfahren sei fehlerhaft durchgeführt worden. Die vorgezogene planmäßige Beurteilung vom 17. Dezember 2001 sei ihm nur in der Fassung des Erstbeurteilers eröffnet wurden. Die Stellungnahme des nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten sei ihm nicht bekannt gegeben worden. Das Original dieses Beurteilungsvorganges sei verloren gegangen. Die nachfolgend am 30. April 2002 und am 24. Juni 2002 erstellten neuen planmäßigen Beurteilungen habe das PersABw jeweils aufgehoben. Vor diesem Hintergrund sei er der Auswahlkonferenz für die Zulassung zur Laufbahn der OffzTrD mit einer unzureichenden Beurteilungsgrundlage vorgestellt worden. Deshalb erweise sich der ablehnende Bescheid des PersABw vom 27. Juni 2002 als fehlerhaft.

Im Übrigen beantragt der Antragsteller gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung die "Wiedereinsetzung in den vorigen Stand". Sein Bevollmächtigter macht geltend, dass der Antrag vom 27. November 2002 sowohl an den BMVg als auch an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - gerichtet gewesen sei. Durch seine geschulte und langjährig äußerst zuverlässig und umsichtig arbeitende Mitarbeiterin Frau H. sei dieser Antrag in zwei gleichlautenden Fassungen am Nachmittag des 27. November 2002 gefertigt worden. Angesichts des drohenden Fristablaufs an diesem Tage sei eine Auszubildende mit der Übermittlung der Anträge per Fax beauftragt worden. Die Telefaxübertragung sei kurz nach 17.00 Uhr erfolgt. In Folge des allgemeinen Büroschlusses und des damit einhergehenden Arbeitsanfalls sei versäumt worden, die tatsächliche ordnungsgemäße Absendung der Anträge zu kontrollieren.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt,

Er hält den Antrag wegen Versäumung der Antragsfrist für unzulässig und ist der Auffassung, es lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragsfrist in Anwendung des § 7 WBO bis zum Eingang des Antrags beim BMVg am 2. Dezember 2002 verlängert gewesen sei.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ I 7 - 1063/02 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, der allein an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - adressiert war und dort am 27. November 2002 per Telefax einging, ist unzulässig. Denn er ist nicht innerhalb der gesetzlichen Zwei-Wochen-Frist des § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 1 und 2 WBO bei einer für die Entgegennahme des Antrags zuständigen Stelle eingelegt worden.

Ausweislich des dem Senat vorliegenden Empfangsscheins ist der Beschwerdebescheid vom 30. Oktober 2002 dem Antragsteller, der damals noch nicht durch einen Bevollmächtigten vertreten war, persönlich am 13. November 2002 durch Aushändigung des Schriftstücks gegen Unterschrift zugestellt worden (§ 5 Abs. 1 VwZG). Die Zwei-Wochen-Frist des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO zur Einlegung und Begründung eines gegen die Entscheidung des BMVg gerichteten Antrags auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung endete am 27. November 2002 (§ 186, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB). Innerhalb dieser Frist ist der Antrag nur bei den Wehrdienstsenaten des Bundesverwaltungsgerichts eingegangen. Diese gehören jedoch nicht zu den Stellen, bei denen nach § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 1 und 2 WBO der Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (§ 21 Abs. 1 WBO) allein eingereicht werden kann. Der Eingang eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung unmittelbar bei einem Wehrdienstgericht kann damit nicht fristwahrend wirken. Entscheidend ist vielmehr der Zeitpunkt, zu dem der Antrag - gegebenenfalls nach Weiterleitung durch das Wehrdienstgericht im regulären Geschäftsgang - bei einer der in § 17 Abs. 4 Satz 1 und 2 WBO vorgesehenen Stelle eingeht. § 21 Abs. 1 WBO lässt hiervon für das Antragsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht keine Ausnahme zu (stRspr.: Beschlüsse vom 10. Dezember 1976 - BVerwG 1 WB 166.76 - <NJW 1977, 773 = NZWehrr 1978, 32; in BVerwGE 53, 225 insoweit nicht veröffentlich >, vom 22. Juni 1994 - BVerwG 1 WB 41.94 - und vom 23. August 1994 - BVerwG 1 WB 9.94 und 1 WB 45.94 -). Der damit entscheidende Tag des Eingangs des Antrags beim BMVg, der 2. Dezember 2002, liegt außerhalb der Antragsfrist des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO.

Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragsfrist gemäß § 7 WBO bis zum Eingang des Antrags beim BMVg verlängert gewesen ist.

Der Antragsteller hat keine durchgreifenden Gründe dafür dargetan und glaubhaft gemacht, durch militärischen Dienst, durch Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle, insbesondere eine unterbliebene oder unrichtig erteilte Rechtsmittelbelehrung (§ 7 Abs. 2 WBO) an der Einhaltung der Frist gehindert gewesen zu sein (§ 7 Abs. 1 WBO). Diese sind auch nicht ersichtlich.

Der Beschwerdebescheid vom 30. Oktober 2002 war mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehen. Darin ist ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Antrag innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Bescheids beim BMVg oder beim nächsten Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers einzulegen und zu begründen und dass die Frist nur gewahrt ist, wenn der Antrag und die Begründung vor Ablauf der Frist bei der zur Einlegung zuständigen Stelle eingehen. Aus der Rechtsbehelfsbelehrung geht dabei hervor, dass zwar das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - zur Entscheidung über den Antrag berufen ist, jedoch nicht die Stelle darstellt, bei der der Antrag fristwahrend eingelegt werden kann. Ein Missverständnis darüber, bei welcher Stelle der Antrag fristwahrend einzulegen war, konnte dadurch nicht ausgelöst werden.

Der Antragsteller kann die verspätete Einlegung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung nicht deshalb mit einem unabwendbaren Zufall im Sinne des § 7 Abs. 1 WBO begründen, weil deren Ursache im Verantwortungsbereich seiner Bevollmächtigten liegt. Im Wehrbeschwerdeverfahren geht eine von dem Bevollmächtigten zu vertretende Fristversäumnis zu Lasten des Antragstellers (stRspr.: vgl. Beschlüsse vom 1. Oktober 1974 - 1 WB 160.71 - <BVerwGE 46, 299> m.w.N., vom 10. Dezember 1976 - BVerwG 1 WB 166.76 - <a.a.O.>, vom 2. Juli 1991 - BVerwG 1 WB 178.90 - und vom 22. Juni 1994 - BVerwG 1 WB 41.94 -). In einem solchen Fall muss zwar die Fristverlängerung des § 7 Abs. 1 WBO - das Verfahren des § 60 Abs. 1 VwGO ist im Wehrbeschwerdeverfahren nicht anzuwenden - dem Antragsteller dann zugute kommen, wenn der Bevollmächtigte seinerseits an der Einhaltung der Frist durch einen unabwendbaren Zufall gehindert war (vgl. Beschluss vom 10. Dezember 1976 - BVerwG 1 WB 166.79 - <a.a.O.>). Der Bevollmächtigte des Antragstellers kann sich aber im vorliegenden Fall nicht auf diese Weise entlasten.

Nach seinen Schriftsätzen vom 16. Januar 2003 und vom 22. Januar 2003 sowie ausweislich der vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen der Frau H. ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung am 27. November 2002 gefertigt und sowohl an den BMVg als auch an das Bundesverwaltungsgericht adressiert worden. Aufgrund des drohenden Fristablaufs an diesem Tag hat Frau H. eine auszubildende Mitarbeiterin mit der Übermittlung der Anträge per Telefax beauftragt. Die Übertragung erfolgte kurz nach 17.00 Uhr. Frau H. hat es dann in Folge des mit dem allgemeinen Büroschluss einhergehenden Arbeitsanfalls versäumt, die tatsächliche Absendung der Anträge und die ordnungsgemäße Abarbeitung des von ihr erteilten Auftrags zu kontrollieren, so dass das Versäumnis der nicht fristgemäß durchgeführten Antragstellung ("die versäumte Absendung per Fax" an den BMVg) unerkannt geblieben ist.

Dieses Vorbringen schließt ein anwaltliches Verschulden des Bevollmächtigten des Antragstellers bei der Versäumung der Antragsfrist nicht aus. Nach der Rechtsprechung des Senats trifft den bevollmächtigten Rechtsanwalt bei der Überprüfung und Kontrolle der Einhaltung der Antragsfrist nach § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO eine gesteigerte Sorgfaltspflicht, wenn er den Antrag am letzten Tag der Frist per Telefax übermitteln lässt und wegen der kurzen zur Verfügung stehenden Zeit nicht damit rechnen kann, dass ein fehlgeleiteter Antrag noch rechtzeitig an die zur Einlegung zuständige Stelle weitergeleitet werden könnte (Beschluss vom 22. Juni 1994 - BVerwG 1 WB 41.94 -). Dieser gesteigerten Sorgfaltspflicht ist der Bevollmächtigte des Antragstellers nicht gerecht geworden. Er hat nichts dafür vorgetragen bzw. glaubhaft gemacht, im Rahmen seiner Büroorganisation dafür Vorsorge getroffen zu haben, dass die Einhaltung der Antragsfrist bei Absendung fristwahrender Schriftstücke mit Sicherheit auch dann gewahrt wird, wenn sie auf Mitarbeiter übertragen worden ist. Insoweit hat der Bevollmächtigte des Antragstellers nur geltend gemacht, dass es sich bei Frau H. um eine langjährig bewährte Mitarbeiterin handelt; Frau H. hat den Antragsschriftsatz lediglich gefertigt. Die tatsächliche Übermittlung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 27. November 2002 ist jedoch auf eine Auszubildende delegiert worden, zu deren Auswahl und Überwachung der Bevollmächtigte keine Angaben gemacht hat. Er hat nichts dazu vorgetragen, dass und in welcher Weise eine wirksame Ausgangskontrolle für fristwahrende Schriftstücke im Betriebsablauf seiner Kanzlei besteht, sodass die Büroorganisation geeignet war, auch in besonders gearteten, außergewöhnlichen Situationen das fristgerechte Einreichen einer Antragsschrift zu gewährleisten (vgl. hierzu Beschluss vom 7. Februar 1992 - BVerwG 2 B 92.91 - < Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 175>).

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist deshalb als unzulässig zu verwerfen.

Von der Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten gemäß § 20 Abs. 2 VwGO hat der Senat abgesehen.