Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 01.12.1989, Az.: BVerwG 8 C 44.88

I.

Mit Vertrag vom 21. November 1980 kaufte der Kläger von der Beklagten das 843 qm große, im Neubaugebiet ... - Am ... (Bebauungsplangebiet Nr. 28) gelegene Flurstück 457 zu einem Preis von 69,60 DM pro Quadratmeter. In § 7 Abs. 3 des Vertrags ist bestimmt, daß mit der Entrichtung des Kaufpreises u.a. auch die für das Grundstück künftig entstehenden Erschließungsbeiträge abgegolten sein sollen.

Der Kläger ist der Ansicht, der auf die Kosten der Erschließung entfallende Teil des Kaufpreises sei seinerzeit erheblich zu hoch angesetzt worden. Aus diesem Grunde wandte er sich mit Schreiben vom 28. Oktober 1985 zusammen mit anderen Grundstückseigentümern an die Beklagte und bat um eine Aufstellung der Erschließungs- und Grundstückskosten. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 25. November 1985 ab.

Die vom Kläger nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht durch Gerichtsbescheid vom 22. Oktober 1986 abgewiesen. Die dagegen eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht durch Urteil vom 12. Januar 1988 mit im wesentlichen folgender Begründung zurückgewiesen:

Durch den Vertrag vom 21. November 1980 seien die auf das Grundstück des Klägers entfallenden Erschließungsbeiträge wirksam abgelöst worden. Damit sei einer etwaigen Verpflichtung der Beklagten gegenüber dem Kläger die Grundlage entzogen, über die Kosten der Erschließung des Bebauungsplangebiets Nr. 28 Auskunft zu erteilen.

Der Vertrag erschöpfe sich seinem Inhalt nach nicht in privatrechtlichen Abmachungen. Die in seinem § 7 Abs. 3 enthaltene Abrede, daß mit der Entrichtung des Kaufpreises zugleich die für das erworbene Grundstück anderenfalls künftig entstehenden Erschließungsbeiträge abgegolten seien, sei öffentlich-rechtlicher Natur. Daran ändere der Umstand nichts, daß der "vorgezogene Erschließungsbeitrag" im Kaufpreis enthalten und nicht gesondert ausgewiesen sei. Stelle somit die vereinbarte Leistung des Klägers insoweit eine öffentlich-rechtliche Leistung dar, sei der Vertrag insgesamt dem öffentlichen Recht zuzuordnen.

Für die Beurteilung der Wirksamkeit dieses Vertrags gäben die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes nichts her. Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 NdsVwVfG in der bis zum 31. August 1985 geltenden Fassung gelte dieses Gesetz nicht für Verwaltungsverfahren, in denen Vorschriften der Abgabenordnung anzuwenden seien. Da nach § 11 NKAG auf kommunale Abgaben zahlreiche Vorschriften der Abgabenordnung anzuwenden seien, lasse sich § 59 VwVfG jedenfalls nicht unmittelbar heranziehen. Inwieweit die Regelungen der §§ 54 ff. VwVfG allgemeine Rechtsgrundsätze darstellten, könne offenbleiben, weil § 59 VwVfG nicht zur Nichtigkeit des Vertrages führte. Die Abgabenordnung ihrerseits enthalte keine Vorschriften über öffentlich-rechtliche Verträge. Das Bundesbaugesetz stehe dem Vertrag nicht entgegen. Aus den §§ 127, 132 BBauG folge allerdings nach Meinung des Bundesverwaltungsgerichts ein Verbot vertraglicher Abwälzung von Erschließungskosten. Davon lasse § 133 Abs. 3 Satz 2 BBauG aber ausdrücklich für Ablösungsverträge eine Ausnahme zu. Voraussetzung dafür sei lediglich, daß die Gemeinde Ablösungsbestimmungen geschaffen habe. Dies sei im vorliegenden Fall geschehen. Die Beklagte habe in § 11 der Erschließungsbeitragssatzung vom 16. Juli 1979 wirksame Ablösungsbestimmungen getroffen.

Ob die Beklagte bei der Berechnung des in den Kaufpreis eingeflossenen Ablösebetrags die Ablösungsbestimmungen zutreffend angewandt habe, bedürfe keiner Prüfung, da nur ein qualifizierter Rechtsverstoß wie ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zur Unwirksamkeit des Vertrags führen würde. Ein derart qualifizierter Rechtsverstoß sei im Falle einer abweichend von den Ablösungsbestimmungen erfolgten Berechnung des Ablösungsbetrags nicht gegeben. Einem solchen Mangel komme kein besonderes Gewicht zu; er sei daher nicht geeignet, zur Unwirksamkeit des Vertrags zu führen.

Zwar sei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung anzunehmen, daß grundsätzlich ein öffentlich-rechtlicher Vertrag unwirksam sei, in dem die Behörde eine Leistung verspreche, die sie nach der gegebenen Rechtslage nicht erbringen dürfe. Die Wirksamkeit des zwischen den Beteiligten geschlossenen Vertrags sei jedoch anders zu beurteilen. Zum einen rücke die vollständige Erfüllung dieses Vertrags ihn im Hinblick auf den Unterschied zwischen Zusage (Leistungsversprechen) und Verwaltungsakt (Leistungsgewährung) näher an den Verwaltungsakt. Denn die Frage laute angesichts dessen nicht mehr, ob die Behörde künftig das Gesetz brechen dürfe; sie laute vielmehr, ob die Rechtswidrigkeit so schwer wiege, daß der Vertrag rückabgewickelt werden müsse. Zum anderen habe das Verwaltungsverfahrensgesetz in § 38 Abs. 2 in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung auch der rechtswidrigen Zusage Bindungswirkung zuerkannt. Wenn der rechtswidrigen Zusage die gleiche Wirksamkeit zukomme wie einem rechtswidrigen Verwaltungsakt, erscheine die Annahme, bei einem öffentlich-rechtlichen Vertrag führe jeder Rechtsfehler zur Unwirksamkeit, nicht mehr angemessen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers, mit der er die Verletzung von Bundesrecht rügt und sein Klagebegehren weiterverfolgt.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren.

II.

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Die abschließende Beurteilung erfordert weitere tatsächliche Feststellungen; das nötigt zur Zurückverweisung.

Der Kläger hat von der Beklagten durch notariellen Vertrag vom 21. November 1980 das Flurstück 457 im Bebauungsplangebiet Nr. 28 gekauft. Gemäß § 7 Abs. 1 dieses Vertrags beträgt der Kaufpreis 69,60 DM pro Quadratmeter; in § 7 Abs. 3 ist vereinbart, daß mit Entrichtung dieses Kaufpreises u.a. auch die anderenfalls später für das Grundstück entstehenden Erschließungsbeiträge abgegolten sein sollen. Der Kläger meint, der die Erschließungskosten betreffende Anteil am Kaufpreis, der im Vertrag nicht ausgewiesen ist, sei überhöht. Um den Betrag, der seiner Ansicht nach zu Unrecht in den Erschließungskostenanteil des Kaufpreises eingegangen ist, beziffern und zurückfordern zu können, verfolgt er sein bereits im Vorverfahren geltend gemachtes Begehren weiter, ihm Auskunft über die Höhe der Erschließungs- und Grundstückskosten im Bebauungsplangebiet Nr. 28 zu erteilen. Gegen dieses Begehren ist rechtlich nichts zu erinnern; es trägt als Rechtsbehelf den gegebenen Umständen Rechnung.

Das Berufungsgericht hat entschieden, die Klage sei unbegründet. In § 7 Abs. 3 des Vertrags vom 21. November 1980 hätten die Vertragspartner wirksam vereinbart, daß mit der Zahlung des Kaufpreises zugleich u.a. die anderenfalls später für das Grundstück entstehenden Erschließungsbeiträge abgegolten seien. Daher habe die seinerzeit erfolgte Entrichtung des Kaufpreises eine Ablösung der Erschließungsbeiträge bewirkt. Das habe zur Folge, daß der Kläger keine im Zusammenhang mit den Kosten der Erschließung des Bebauungsplangebiets Nr. 28 stehenden Ansprüche mehr gegen die Beklagte habe. Das erweist sich als so nicht haltbar.

Richtig ist, daß dem Kläger eine Grundlage für sein Klagebegehren fehlte, wenn die Entrichtung des in § 7 Abs. 1 des Vertrags vereinbarten Kaufpreises bewirkt haben sollte, daß die andernfalls später auf das Grundstück entfallenden Erschließungsbeiträge im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 2 des hier noch maßgeblichen Bundesbaugesetzes in seiner Fassung durch Art. 1 des Beschleunigungsgesetzes vom 6. Juli 1979 (BGBl. I S. 949) - BBauG - abgelöst worden sind. Denn die Zahlung aufgrund wirksamen Ablösungsvertrags nimmt einerseits dem jeweiligen Grundeigentümer (bzw. Erbbauberechtigten) die Möglichkeit, später - im Hinblick auf die Höhe der anderenfalls entstehenden Erschließungsbeitragspflicht - eine Überzahlung zu reklamieren (was zugleich ein auf die Höhe der angefallenen Erschließungskosten gerichtetes Auskunftsbegehren ausschließt), und sie nimmt andererseits der Gemeinde das Recht zur Nachforderung. Bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts, § 7 Abs. 3 des Vertrags enthalte eine Ablösungsvereinbarung im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 2 BBauG. Ob dem Berufungsgericht auch in der Ansicht beizupflichten ist, diese Ablösungsvereinbarung sei wirksam, läßt sich dagegen auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht abschließend beurteilen.

Die in § 7 Abs. 3 des Vertrags getroffene Ablösungsabrede könnte - evtl. mit Konsequenzen für den gesamten Vertrag - nichtig sein. Die insoweit einschlägigen Bedenken haben zwei verschiedene Ansatzpunkte, nämlich zum einen, daß der Kaufpreis und der Ablösungsbetrag in der Vereinbarung nicht getrennt wurden, und zum anderen, daß der vereinbarte Ablösungsbetrag möglicherweise überhöht ist. Beide Ansatzpunkte führen, wie noch zu erörtern sein wird, auf erschließungsbeitragsrechtliche Fragen. Darüber hinaus stellen sich im Zusammenhang mit dem ersten Ansatzpunkt aber auch allgemeinere Fragen: In dem Vertrag, den die Parteien im November 1980 geschlossen haben, mischen sich privatrechtliche und Öffentlich-rechtliche Elemente. Die über den kaufrechtlichen Leistungsaustausch getroffenen Abreden sind von privatrechtlicher Qualität. Die Ablösungsabrede in § 7 Abs. 3 ist demgegenüber von öffentlich-rechtlicher Natur; sie bezieht sich, weil durch sie modifiziert wird, was sich ohne die Ablösung als öffentlich-rechtliche Beitragspflicht aus den §§ 127 ff. BBauG ergäbe, "auf von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich ... geregelte Sachverhalte" (Urteil vom 6. Juli 1973 - BVerwG IV C 22.72 - BVerwGE 42, 331 <332>[BVerwG 06.07.1973 - IV C 22/72] m.weit.Nachw.). Derart gemischte, also sowohl (teilweise) privatrechtliche als auch (teilweise) öffentlich-rechtliche Verträge abzuschließen, ist nicht nur möglich, sondern, was das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht anlangt, aus sich auch nicht bedenklich (vgl. Urteile vom 6. Juli 1973, a.a.O. sowie vom 1. Februar 1980 - BVerwG 4 C 40.77 - Buchholz 406.11 § 2 BBauG Nr. 19 S. 17 <21>). Dennoch läßt sich nicht ohne weiteres von der Hand weisen, daß die Intensität der vorgenommenen Mischung auf Zulässigkeitsgrenzen führen könnte. Lassen sich nämlich die privatrechtlichen und die Öffentlich-rechtlichen Elemente eines Vertrags schlechterdings nicht einmal mehr ihrer Zuordnung nach voneinander trennen, wäre möglicherweise nicht mehr zu entscheiden, welche - im privaten und im öffentlichen Recht im einzelnen ja unterschiedlichen - materiellen Rechtsregeln auf die einzelnen Abreden anzuwenden sind und welcher Rechtsweg für sie eröffnet ist. Ob diese Schwierigkeiten dadurch zu überwinden sind, daß ein sich derart jeder Trennung entziehender Vertrag insgesamt als öffentlich-rechtlich gewertet wird, begegnet Zweifeln. Zwar ist richtig, daß die sich innerhalb eines Vertrags gegenüberstehenden Leistungen - also Leistung und korrespondierende Gegenleistung - nicht von unterschiedlicher Rechtsqualität sein können (s. Urteil vom 1. Februar 1980, a.a.O.); daraus läßt sich indes nicht, wie das Berufungsgericht anzunehmen scheint, herleiten, daß bei einem gemischten Vertrag der öffentlich-rechtliche Teil den an sich privatrechtlichen Teil in das öffentliche Recht gleichsam hinzieht. Das alles braucht jedoch aus Anlaß des vorliegenden Falles nicht weiter vertieft zu werden. Sollten sich bei gemischt privatrechtlich/öffentlich-rechtlichen Verträgen aus der Intensität der Mischung Grenzen der Zulässigkeit ergeben, wären diese Grenzen jedenfalls erst erreicht, wenn es an jeder Handhabe fehlt, die öffentlich-rechtlichen und die privatrechtlichen Teile des Vertrags voneinander zu trennen. Das dürfte bei einer Verknüpfung von Grundstückskauf- und Ablösungsvertrag allenfalls ausnahmsweise zutreffen, und bei dem hier zu beurteilenden Vertrag trifft es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls nicht zu. Nach diesen Feststellungen geht der in § 7 Abs. 1 genannte Gesamtpreis auf einen Vorschlag der Verwaltung in einer Beschlußvorlage für die Sitzung des Verwaltungsausschusses vom 28. Januar 1980 zurück, in dem der Boden- und der Ablöseanteil aufgeschlüsselt sind. Dieser Vorschlag ist vom Rat der Beklagten in seiner Sitzung vom 4. Februar 1980 gebilligt worden. Angesichts dessen sind in der vorliegenden Sache hinsichtlich der etwaigen Nichtigkeit der Ablösungsvereinbarung nur solche Fragen entscheidungserheblich, die - unmittelbar oder mittelbar - das Erschließungsbeitragsrecht betreffen.

Das Berufungsgericht hat entschieden, das Landesrecht bestimme darüber, auf der Grundlage welcher verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften zu beurteilen ist, ob eine Ablösungsvereinbarung wirksam ist. Dem ist zuzustimmen (vgl. Urteil vom 27. Januar 1982 - BVerwG 8 C 99.81 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 80 S. 24 <26>). In Anwendung und Auslegung der Bestimmungen des Niedersächsischen Landesrechts hat das Berufungsgericht weiter erkannt, nicht schon eine schlichte, sondern lediglich eine qualifizierte Rechtswidrigkeit wie der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot führe zur Nichtigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrags. Daran ist das Revisionsgericht gebunden (§ 137 Abs. 1 VwGO). Eine solche qualifizierte Rechtswidrigkeit liege hier - so hat das Berufungsgericht sodann ausgeführt - selbst dann nicht vor, wenn sich die Beklagte bei der Kalkulation des (in dem in § 7 Abs. 1 vereinbarten Kaufpreis enthaltenen) Ablösebetrags nicht in allen Einzelheiten an die wirksamen Ablösungsbestimmungen des § 11 der Erschließungsbeitragssatzung vom 16. Juli 1979 - EBS - gehalten haben sollte, so daß offenbleiben könne, ob der diesbezügliche Vortrag des Klägers richtig sei. Diese Auffassung des Berufungsgerichts verletzt Bundesrecht.

Entgegen der Ansicht der Beklagten sind im vorliegenden Fall nicht maßgebend die ggf. in der Ratssitzung vom 4. Februar 1980 speziell für das Bebauungsplangebiet Nr. 28 getroffenen Ablösungsbestimmungen, sondern die Ablösungsbestimmungen in § 11 EBS, die das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats im Urteil vom 27. Januar 1982 - BVerwG 8 C 24.81 (BVerwGE 64, 361 <368>[BVerwG 27.01.1982 - 8 C 24/81]) als den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 2 BBauG genügend qualifiziert hat. Zwar trifft es zu, daß Ablösungsbestimmungen nicht in Satzungsform erlassen zu werden brauchen und daß es zulässig ist, den Anwendungsbereich von Ablösungsbestimmungen auf bestimmte Gebiete einer Gemeinde zu beschränken (vgl. Urteil vom 27. Januar 1982 - BVerwG 8 C 24.81 - a.a.O. S. 364 f.). Das ändert indes nichts an der Maßgeblichkeit der Ablösungsbestimmungen des § 11 EBS. Denn diese sind in Satzungsform erlassen worden, haben deshalb Rechtssatzqualität und können aus diesem Grunde durch einen einfachen Ratsbeschluß nicht beiseite geschoben werden. Sollte die Beklagte - was das Berufungsgericht bisher nicht festgestellt hat - bei der Ermittlung des Ablösebetrags (bzw. des auf die Ablösung entfallenden Teils des in § 7 Abs. 1 des Vertrags vom 21. November 1980 vereinbarten Gesamtpreises) von den Ablösungsbestimmungen des § 11 EBS abgewichen sein, wäre dies als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zu werten. Das hätte die Nichtigkeit der Ablösungsabrede zur Folge. Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

§ 127 Abs. 1 BBauG ist in Verbindung mit § 132 BBauG für das Erschließungsbeitragsrecht zu entnehmen, daß die Gemeinden zur Erhebung von Erschließungsbeiträgen verpflichtet sind (u.a. Urteile vom 22. August 1975 - BVerwG IV C 7.73 - BVerwGE 49, 125 <128>[BVerwG 22.08.1975 - IV C 7/73] und vom 18. November 1977 - BVerwG IV C 104.74 - Buchholz 406.11 § 135 BBauG Nr. 10 S. 7 <9>); diese Vorschriften bestimmen darüber hinaus, daß die Gemeinden Erschließungskosten nicht durch vertragliche Vereinbarungen mit den Anliegern auf diese abwälzen dürfen, sondern gehalten sind, die Kosten durch Beiträge aufgrund einer Ortssatzung abzudecken (u.a. Urteile vom 23. April 1969 - BVerwG IV C 15.67 - Buchholz 406.11 § 132 BBauG Nr. 4 S. 1 f. und vom 22. August 1975, a.a.O.). Von diesem gesetzlichen Verbot, Kosten für die Erschließung durch vertragliche Vereinbarungen auf die Anlieger zu überbürden, läßt § 133 Abs. 3 Satz 2 BBauG eine Ausnahme zu. Er gestattet den Gemeinden, Verträge über die Ablösung des (gesamten) Erschließungsbeitrags bereits vor Entstehen der Beitragspflicht abzuschließen. Darin, d.h. in der Erteilung einer sozusagen nackten Ermächtigung, erschöpft sich der Regelungsgehalt des § 133 Abs. 3 Satz 2 BBauG jedoch nicht. Der Gesetzgeber hat diese Ermächtigung vielmehr verknüpft mit dem Erfordernis von durch die Gemeinde über die Ablösung zu treffenden "Bestimmungen". Die darin liegende Einschränkung der Ermächtigung kann nicht allein dahin verstanden werden, daß von der Ermächtigung nur Gebrauch gemacht werden darf, wenn zuvor wirksame Ablösungsbestimmungen getroffen worden sind (u.a. Urteil vom 27. Januar 1982, a.a.O. S. 364); sie bedeutet vielmehr überdies, daß von der Ermächtigung ausschließlich in Übereinstimmung mit den Ablösungsbestimmungen Gebrauch gemacht werden darf. Zu dieser Folgerung zwingt das mit der Regelung des § 133 Abs. 3 Satz 2 BBauG verfolgte Ziel, im Interesse der dem Erschließungsbeitragsrecht immanenten Grundsätze der Abgabengerechtigkeit und Abgabengleichheit eine möglichst gleichmäßige Handhabung aller Ablösungsfälle sicherzustellen. Dem erkennenden Senat ist nichts ersichtlich, was die Auffassung stützen könnte, es entspreche dem Willen des Gesetzgebers, daß zwar ein Ablösungsvertrag, der ohne den Erlaß wirksamer Bestimmungen abgeschlossen wurde, nichtig ist, die gleiche Folge aber nicht eintreten soll, wenn eine Gemeinde zwar - gleichsam pro forma - Ablösungsbestimmungen erlassen hat, sie sich aber bei der Ermittlung eines vereinbarten Ablösebetrags an diese Bestimmungen nicht hält.

Die zur Feststellung, ob die Beklagte sich bei der Ermittlung des Ablösebetrags an die Ablösungsbestimmungen des § 11 EBS gehalten hat, erforderliche Zurückverweisung an das Berufungsgericht wäre entbehrlich, wenn die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ausreichten, die Ablösungsvereinbarung in § 7 Abs. 3 des Vertrags vom 21. November 1980 für aus einem anderen Grunde nichtig zu halten. Das trifft indes nicht zu. Zwar ist eine Ablösungsabrede im Rahmen eines in einer notariellen Urkunde verbundenen Grundstückskauf- und Ablösungsvertrags - kraft Erschließungsbeitragsrechts - nichtig, wenn in dem Vertrag lediglich ein aus einem nicht bezifferten Bodenanteil sowie einem ebenfalls nicht bezifferten Ablöseanteil berechneter Gesamtpreis ausgewiesen und die Höhe des Ablöseanteils unter den Vertragsbeteiligten auch nicht in anderer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Weise offengelegt worden ist. Doch läßt sich gegenwärtig nicht beurteilen, ob letzteres hier der Fall ist.

Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Mangel der Offenlegung des Ablöseanteils bei einem Grundstückskauf- und Ablösungsvertrag zur Nichtigkeit der Ablösungsabrede führt, ist wiederum auszugehen davon, daß es gesetzlich (durch § 127 Abs. 1 BBauG in Verbindung mit § 132 BBauG) verboten ist, Kosten für die Erschließung durch vertragliche Vereinbarungen auf die Anlieger zu überbürden, und daß § 133 Abs. 3 Satz 2 BBauG von diesem Verbot eine Ausnahme unter der Voraussetzung zuläßt, daß im Interesse der dem Erschließungsbeitragsrecht immanenten Grundsätze der Abgabengerechtigkeit und Abgabengleichheit eine möglichst gleichmäßige Handhabung aller Ablösungsfälle sichergestellt ist. Deshalb gestattet § 133 Abs. 3 Satz 2 BBauG nicht jegliche vertragliche Vereinbarung über Erschließungskosten vor Entstehen der sachlichen Erschließungsbeitragspflicht, sondern er schränkt - wie bereits gesagt - die Ermächtigung auf den Abschluß bestimmter Ablösungsverträge ein, nämlich auf solche, die nach Erlaß wirksamer Ablösungsbestimmungen und in inhaltlicher Übereinstimmung mit ihnen vereinbart werden. Macht aber das Gesetz die Befugnis zum Abschluß von Ablösungsverträgen mit Rücksicht auf die vorbezeichneten Grundsätze von der Erfüllung dieser einzig auf die Ermittlung der Höhe der Ablösebeträge ausgerichteten Voraussetzungen abhängig, drängt sich die Folgerung auf, es verlange zugleich die Offenlegung der Ablösebeträge. Denn ohne eine solche Offenlegung können die genannten Ermächtigungsschranken praktisch nicht greifen, weil sich ohne eine Offenlegung nicht überprüfen läßt, ob der Betrag, der bei der Kalkulation eines zugleich den Bodenpreis umfassenden Gesamtpreises für die Ablösung des anderenfalls in Zukunft entstehenden Erschließungsbeitrags eingesetzt wird, etwa willkürlich oder aber in inhaltlicher Übereinstimmung mit den Ablösungsbestimmungen ermittelt worden ist. Ohne eine Offenlegung der Ablösebeträge, d.h. ohne Ergänzung durch das Verbot der Vereinbarung wahrhaft "verdeckter" Ablösebeträge, gingen die Schranken, die der Gesetzgeber der Zulässigkeit von Ablösungsverträgen gesetzt hat, in ihrer tatsächlichen Auswirkung ins Leere. Das entspricht nicht dem Willen des Gesetzes. Daraus ergibt sich, daß - erstens - § 133 Abs. 3 Satz 2 BBauG nur zum Abschluß solcher Ablösungsverträge ermächtigt, die nach dem Erlaß wirksamer Ablösungsbestimmungen in inhaltlicher Übereinstimmung mit diesen und unter Offenlegung der auf ihrer Grundlage ermittelten Ablösebeträge abgeschlossen werden, und daß - zweitens - Ablösungsverträge, deren Abschluß diesen Anforderungen nicht entspricht, gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen und daher nichtig sind.

Allerdings ist es, um dem Gebot der Offenlegung zu genügen, nicht erforderlich, daß bei einem Grundstückskauf- und Ablösungsvertrag der Ablösebetrag in der notariellen Urkunde ausgewiesen wird. Vielmehr reicht es aus, wenn die Gemeinde ihn (wenigstens) dem Vertragspartner vor Abschluß des Vertrags mitgeteilt hat, so daß dieser ihn in dem Gesamtpreis erkennen konnte und er dadurch Bestandteil der Vereinbarung geworden ist. Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall: Da der Ablöseanteil des in § 7 Abs. 1 des Vertrags vom 21. November 1980 vereinbarten Gesamtpreises von 69,60 DM nicht im Vertrag selbst ausgewiesen ist, hängt die Beantwortung der Frage, ob die Ablösungsabrede mangels Offenlegung des Ablösebetrags nichtig ist, davon ab, ob die Beklagte dem Kläger den Ablöseanteil vor Abschluß des Vertrags mitgeteilt hat. Dem wird das Berufungsgericht im Rahmen seiner erneuten Verhandlung und Entscheidung nachzugehen haben.

Den vorstehend dargelegten Rechtsregeln unterliegt übrigens selbst ein mit einer gemeindlichen Freistellungsverpflichtung verbundener Grundstückskaufvertrag (sog. verdeckter Ablösungsvertrag), in dem sich der Käufer eines Gemeindegrundstücks zur Zahlung eines Kaufpreises verpflichtet, der neben dem Bodenpreis einen nicht bezifferten Anteil für Erschließungskosten enthält, und in dem die Gemeinde ihrerseits u.a. die Verpflichtung eingeht, den Käufer von der später entstehenden Erschließungsbeitragspflicht freizustellen. Da durch einen solchen Vertrag (was jeweils durch die Freistellungsverpflichtung zum Ausdruck kommt) Erschließungskosten auf den Käufer überbürdet werden, ist er wegen Verstoßes gegen das aus § 127 Abs. 1 BBauG in Verbindung mit § 132 BBauG herzuleitende Verbot einer vertraglichen Kostenabwälzung nichtig, sofern er nicht nach Erlaß wirksamer Ablösungsbestimmungen in inhaltlicher Übereinstimmung mit diesen und unter Offenlegung des auf ihrer Grundlage ermittelten Ablösebetrags abgeschlossen wurde.