I.

Der am 4. Januar 1952 geborene Kläger ficht einen Musterungsbescheid mit Zurückstellungsgründen an.

Er ist Schornsteinfeger. Mit Bescheid vom 20. Juli 1972 wurde er als tauglich gemustert. Gegen diesen Bescheid erhob er Widerspruch und machte in der Widerspruchsschrift geltend, er sei für die Erhaltung und Fortführung seines landwirtschaftlichen Betriebes unentbehrlich. Dieser Betrieb umfaßt 11,21 ha, davon 7,74 ha Eigenland. Er gehört den Eltern des Klägers, die noch im Betrieb leben. Der Kläger pachtete ihn im Jahre 1970. Er bewirtschaftet den Betrieb nach Arbeitsschluß und an den Wochenenden. Sein am 4. Dezember 1955 geborener Bruder, der eine Schlosserlehre durchläuft, hilft ihm dabei. Er lebt ebenfalls in dem Betrieb. Gestützt auf diese Umstände bat der Kläger um Befreiung.

Die Musterungskammer wies den Widerspruch mit Bescheid vom 12. Februar 1973 zurück. Sie stellte sich auf den Standpunkt, der Kläger habe keinen Befreiungsgrund und habe eine Wehrdienstausnahme verspätet geltend gemacht. Außerdem wies sie darauf hin, dem Kreiswehrersatzamt stehe es offen, die günstigst möglichen Einberufungsumstände zu wählen. Gemeint war damit eine Einberufung möglichst nur zum Herbst und in einen heimatnahen Standort.

Der Kläger hat Klage erhoben mit dem Antrag, den Musterungsbescheid vom 20. Juli 1972 nebst dem Widerspruchsbescheid vom 12. Februar 1973 aufzuheben. Er hat noch darauf hingewiesen, daß er vom 11. September 1973 an einen sich mehrfach wiederholenden Meisterprüfungskurs besuche und die Prüfung im Jahre 1974 stattfinde. Die Beklagte hat erklärt, der Kläger werde nicht vor dem 1. Januar 1974 zum Wehrdienst herangezogen.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Es ist davon ausgegangen, daß der Kläger nur noch einen Zurückstellungsgrund geltend mache, und hat dazu ausgeführt:

Dem Kläger stehe der Zurückstellungsgrund aus § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 des Wehrpflichtgesetzes zur Seite. Er habe diesen Grund rechtzeitig geltend gemacht, weil er ihn in der Widerspruchsschrift dargelegt habe. Die Voraussetzungen lägen auch vor. Der Kläger sei unentbehrlich für die Erhaltung und Fortführung des landwirtschaftlichen Betriebes. Bei Abschluß des Musterungsverfahrens werde der Hof bewirtschaftet vom Kläger, der ganztägig auswärts als Schornsteinfegergeselle beschäftigt sei, und seinem im zweiten Lehrjahr als Stahlbauschlosser beschäftigten Bruder. Die Eltern des Klägers seien zu nennenswerter Mitarbeit in dem Betrieb nicht in der Lage. Ersatzkräfte seien nicht zu finden. Notwendig für die Bewirtschaftung seien 1,5 Arbeitskräfte. Wenn der Kläger Wehrdienst leiste, so fehle seine Arbeitskraft. Er könne während der Wehrdienstleistung nicht in dem Betrieb tätig sein. Der nächstgelegene Standort sei zu weit entfernt. Die Arbeitsleistung, die der Kläger während seines Wehrdienstes nach Dienstschluß in dem landwirtschaftlichen Betrieb erbringen müßte, sei zu groß. Dem erst 17jährigen Bruder sei nicht zuzumuten, in seiner arbeitsfreien Zeit die Arbeitsleistung des Klägers mitzuübernehmen.

Die Beklagte hat die zugelassene Revision eingelegt. Sie beantragt,

Sie rügt die Verletzung des § 12 Abs. 4 des Wehrpflichtgesetzes und des § 86 VwGO.

Der Kläger hat sich zur Sache nicht geäußert.

II.

Der Senat sieht in dem Schreiben des Klägers vom 10. Juni 1974 nur die Mitteilung, daß der Kläger den Termin nicht wahrnehmen werde. Eine Gesamtbetrachtung des Schreibens ergibt, daß der Kläger weder die Klage zurückgenommen noch um Terminsverlegung nachgesucht hat. Darum ist über die Revision zu entscheiden. Sie ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht. Das Verwaltungsgericht hat nach den bisher getroffenen Feststellungen zu Unrecht der Anfechtungsklage gegen den angegriffenen Musterungsbescheid stattgegeben. Denn diese Feststellungen lassen aus materiellrechtlichen Gründen eine abschließende Entscheidung darüber nicht zu, ob die Klage begründet oder unbegründet ist.

Umstritten ist allein, ob der angegriffene Musterungsbescheid deshalb rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), weil er ihn zum Grundwehrdienst zur Verfügung stellt, obwohl dem Kläger eine Wehrdienstausnahme in der Gestalt eines Zurückstellungsgrundes zur Seite steht. Von dem ursprünglichen Begehren, ihn vom Wehrdienst zu befreien, hat der Kläger in Erkenntnis der Aussichtslosigkeit Abstand genommen.

Maßgebend für die Beurteilung dieser Frage ist die bei Abschluß des Musterungsverfahrens gegebene Sach- und Rechtslage. Von ihr ist auf die am nächstmöglichen Einberufungstermin gegebene Verhältnisse zu schließen. Das hat der Senat wiederholt ausgesprochen (Urteile vom 28. Februar 1973 - BVerwG VIII C 49.72-, vom 27. Juni 1973 - BVerwG VIII C 113.72-, vom 28. November 1973 - BVerwG VIII C 49.73 - und vom 13. Februar 1974 - BVerwG VIII C 16.73 -). Zugrunde zu legen ist daher die Sach- und Rechtslage am 28. Februar 1973. Damals wurde dem Kläger der Widerspruchsbescheid der Musterungskammer vom 12. Februar 1973 zugestellt. Damit war das Musterungsverfahren abgeschlossen. Deshalb ist das Wehrpflichtgesetz - WPflG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277) anzuwenden.

Gemessen an diesem Maßstab läßt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht beurteilen, ob dem Kläger am nächstmöglichen Einberufungszeitpunkt, hier dem 2. Juli 1973, ein Zurückstellungsgrund zur Seite stand. Die Beklagte hat dem Kläger im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht zwar zugesichert, daß er nicht vor dem 1. Januar 1974 zum Wehrdienst einberufen werde. Dadurch verschiebt sich jedoch der für die prognostische Betrachtung maßgebende Zeitpunkt der nächstmöglichen Einberufung nicht, weil er aus dem Musterungsrecht abzuleiten ist.

Da es auf die Verhältnisse bei Abschluß des Musterungsverfahrens und ihre Auswirkung am 2. Juli 1973 ankommt, erledigt sich die Frage der Ausbildung des Klägers zum Schornsteinfegermeister. Die insoweit rechtserhebliche Tatsache des Besuchs eines Meisterkurses ist erst im September 1973, also nach Ende des Musterungsverfahrens und nach dem nächstmöglichen Einberufungszeitpunkt, entstanden. Rechtserheblich ist im vorliegenden Fall allein die Frage, ob dem Kläger im Zeitpunkt des Abschlusses des Musterungsverfahrens ein Zurückstellungsgrund im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG zur Seite stand.

Dem Verwaltungsgericht ist darin beizutreten, daß der Kläger diesen Zurückstellungsgrund rechtzeitig geltend gemacht hat, indem er ihn zur Begründung seines Widerspruchs vortrug. Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 WPflG können Zurückstellungsanträge ohne zusätzliche Erfordernisse bis zur Musterung bei dem Kreiswehrersatzamt gestellt werden. Zurückstellungsanträgen steht das verteidigungsweise Vorbringen von Zurückstellungsgründen gleich. Unter Kreiswehrersatzamt sind im Musterungsverfahren die Musterungsbehörden zu verstehen, und zwar auch die Musterungskammer. Denn das Kreiswehrersatzamt ist die Mutterbehörde des Musterungsausschusses (§ 18 Abs. 1 Satz 1 WPflG), und die Musterungskamner ist die Widerspruchsstelle für Entscheidungen des Musterungsausschusses (§ 33 Abs. 3 Satz 1 WPflG). Schließlich bedeutet Musterung im Sinne der Vorschrift soviel wie Musterungsverfahren. Dieses Verfahren endet, sofern, wie hier, Widerspruch eingelegt wurde, erst mit dem Erlaß des Widerspruchsbescheids durch die Musterungskammer (BVerwGE 36, 115 [BVerwG 17.09.1970 - VIII C 93/69];  40, 165) [BVerwG 20.06.1972 - I C 25/71]. Daher können in diesem Fall bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheids der Musterungskammer Zurückstellungsgründe geltend gemacht werden (Beschlüsse vom 27. September 1972 - BVerwG VIII C 119.71 - und vom 6. Oktober 1973 - BVerwG VIII C 126.72 -).

Die Erwägungen, mit denen das Verwaltungsgericht das Vorliegen des Zurückstellungsgrundes bejaht hat, verletzen jedoch Bundesrecht (S 137 Abs. 1 VwGO). Sie werden § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG nicht gerecht. Die Revision rügt insoweit mit Recht, daß das Verwaltungsgericht nicht umfassend genug geprüft hat, inwieweit innerbetriebliche Maßnahmen die Arbeitskraft des Klägers entbehrlich machen können.

Umstritten ist die Unentbehrlichkeit des Klägers in seinem eigenen landwirtschaftlichen Betrieb. Infolge der Pachtung dieses Betriebes von seinen Eltern führt er einen eigenen Betrieb. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kommt es im Hinblick auf diesen Zurückstellungsgrund darauf an, ob der wehrdienstbedingte vorübergehende Ausfall der Arbeitskraft des Klägers weder durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen noch durch Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt greifbaren und wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft ausgeglichen werden kann und deshalb über einen bloßen wirtschaftlichen Rückgang hinaus zu einer Gefährdung der Existenz des Betriebes führen würde.

Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts führt der Kläger seinen landwirtschaftlichen Betrieb nebenberuflich in der arbeitsfreien Zeit, die ihm sein Hauptberuf, nämlich seine Tätigkeit als Schornsteinfegergehilfe, läßt. Der Umstand, daß der Kläger nicht mit seiner wesentlichen Arbeitskraft in dem landwirtschaftlichen Betrieb tätig ist, schließt zwar seine Unentbehrlichkeit im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG nicht aus (Urteil vom 9. Juli 1971 - BVerwG VIII C 41.69 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 52 = BWV 1972, 281 = NJW 1972, 656]). Der Senat hat jedoch im Zusammenhang damit ausdrücklich darauf hingewiesen, die Nebenberuflichkeit einer Mitarbeit sei ein Umstand, der geeignet sei, das Auffangen des Ausfalles dieser Arbeitskraft zu erleichtern oder aber die Auswirkungen eines Ausfalls auf den Betrieb zu verringern. Im Hinblick darauf hat das Verwaltungsgericht die Frage der Unentbehrlichkeit des Klägers nicht umfassend genug geprüft.

Die Revision weist insoweit darauf hin, der landwirtschaftliche Betrieb des Klägers sei ein Nebenbetrieb. Soweit damit gemeint ist, der Betrieb sei seiner Größe und Arbeitsweise nach darauf ausgerichtet, nebenberuflich betrieben zu werden, ist dieser Einwand berechtigt. Er hat einmal Bedeutung für die innerbetrieblichen Maßnahmen, durch die der wehrdienstbedingte Ausfall der Arbeitskraft des Klägers ausgeglichen werden kann. Ist ein Betrieb so geartet, daß er nach Größe und Arbeitsweise nur nebenberuflich betrieben werden kann, so kann er gegebenenfalls ohne Gefahr für seine Existenz eingeschränkt und gegebenenfalls sogar stillgelegt werden. Die Folgen der Einschränkung eines solchen Betriebes sind weniger gefährlich. Er kann schneller wieder in Gang gebracht werden. Der Abbau und der Aufbau sind weniger umfangreich, die Investitionen sind geringer, die Arbeitsleistung ist weniger gewichtig (zuletzt Urteil vom 13. Februar 1974 - BVerwG VIII C 16.73 -).

Diese Frage hat das Verwaltungsgericht nicht geprüft, wie die Revision mit Recht rügt. Es hat bei seinen Überlegungen darüber, ob die Arbeitskraft des Klägers entbehrlich sei, den Betrieb des Klägers so angesehen, wie wenn er hauptberuflich geführt würde. Es hat angenommen, nach dem derzeitigen Stand seien 1,5 Arbeitskräfte für die Führung des Betriebes notwendig. Bis zu welchem Grad der Betrieb eingeschränkt werden könnte, hat es nicht erwogen.

Diese Überlegung wirkt sich auch auf die weitere Erwägung aus, daß es nicht genügt, wenn bei der bisherigen Organisation des Betriebes auf andere Personen zurückgegriffen wird, die die gleichen Aufgaben wie der Wehrpflichtige erfüllen können. Notwendig ist vielmehr, daß auch tatsächlich und rechtlich mögliche und wirtschaftlich tragbare Umdispositionen durchgeführt werden. Auch dabei ist entscheidend, daß ein nur nebenberuflich geführter Betrieb eine Umstellung auf eine andere Produktion gegebenenfalls leichter verkraften kann (Urteil vom 13. Februar 1974 - BVerwG VIII C 16.73 -).

Erst die Antwort auf diese Fragen führt auch, zur Beantwortung der weiteren Frage, weiche noch vorhandenen Arbeitskräfte den Wegfall der Arbeitskraft des Klägers ersetzen können. Ungeklärt ist dabei die Arbeitsleistung der im Jahre 1923 und 1925 geborenen Eltern des Klägers, die auf dem Hof leben. Wie ihre Arbeitsfähigkeit ärztlicherseits beurteilt wird, ist dafür nicht ausschlaggebend. Vielmehr kommt es darauf an, was sie tatsächlich in dem Betrieb leisten. Daß beide auf dem Hof arbeiten, ist nicht ausdrücklich festgestellt, im Hinblick auf den Umfang der Viehhaltung jedoch naheliegend.

Dies gilt in gleichem Maße für die Mitarbeit des im Jahre 1955 geborenen, im maßgeblichen Zeitpunkt 17 Jahre alten Bruders. Dabei kommt es ebenso wie im Falle seiner Eltern nicht darauf an, inwieweit er zur Mitarbeit verpflichtet ist, wenn er auf dem Hof lebt und tatsächlich mitarbeitet. Es kommt in diesem Falle nur darauf an, welche Arbeiten auf dem Hof notwendig sind und was er leisten kann (Urteil vom 30. Mai 1973 - BVerwG VIII C 109.71 -).

Von der Ungeklärtheit dieser Fragen wird schließlich auch die weitere Frage beeinflußt, inwieweit der Kläger während seines Wehrdienstes nach. Dienstschluß in dem landwirtschaftlichen Betrieb aushelfen kann. Auch diese Frage läßt sich nur beantworten, wenn feststeht, ob und welche Arbeiten bei Berücksichtigung der dargelegten Überlegungen, obwohl notwendig, unerledigt bleiben müssen, wenn der Kläger zum Wehrdienst herangezogen würde. Daß bei der in diesem Zusammenhang notwendigen Abwägung der Verhältnisse des Einzelfalles (Urteile vom 16. Dezember 1971 - BVerwG VIII C 136.69 - [Buchholz a.a.O. Nr. 57 = BWV 1972, 282] und vom 9. Juli 1973 - BVerwG VIII C 23.73 -) die Entfernung zum nächstgelegenen Standort von 35 oder 40 km für sich allein kein hinreichendes Argument dafür abgibt, die Mitarbeit des Klägers außer Betracht zu lassen, liegt auf der Hand.

Die hier unterbliebene Prüfung erübrigt sich nicht etwa deshalb, weil der landwirtschaftliche Betrieb dauernd die Arbeitsleistung des Klägers erfordert mit der Folge, daß durch eine Zurückstellung des Klägers der Härtegrund nicht endgültig beseitigt werden könnte. Solches ergibt sich aus den Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht. Zudem hindert eine in diesem Punkt vorerst negative Prognose eine Zurückstellung im Musterungsverfahren nicht. Das hat der Senat im Urteil vom 13. Februar 1974 - BVerwG VIII C 16.73 - ausdrücklich ausgesprochen. Da der Kläger im Jahre 1952 geboren und in dem hier für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt 21 Jahre als ist, scheidet die Frage der Verfügbarkeit für den Grundwehrdienst nur in zeitlich getrennten Abschnitten gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 WPflG aus. Sie setzt nach § 5 Abs. 2 WPflG voraus, daß jetzt schon bejaht werden könnte, daß die Versagung der Zurückstellung über die Vollendung des 28. Lebensjahres hinaus für den Kläger eine unzumutbare Härte bedeuten würde. Das ist jedoch nicht der Fall.

Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen, ohne daß es auf die erhobene Verfahrensrüge ankommt.

Die Kostenentscheidung ist der Schlußentscheidung vorzubehalten.