Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 27.09.1972, Az.: BVerwG VIII C 119.71

Die Kläger zu 1) und 2), Eltern des Klägers zu 3), und dieser selbst wandten sich gegen den Musterungsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Musterungskammer, durch den der Kläger zu 3) unter Ablehnung des Zurückstellungsantrages für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung gestellt wurde. Auf ihre Klage hob das Verwaltungsgericht den Widerspruchsbescheid der Musterungskammer auf, die Klage gegen den Musterungsbescheid wies es ab. Es stellte sich auf den Standpunkt, der Widerspruchsbescheid der Musterungskammer habe mangels eines Widerspruchs nicht ergehen dürfen; der nach Erlaß des Musterungsbescheides, wenn auch innerhalb der Widerspruchsfrist gestellte Zurückstellungsantrag sei kein Widerspruch gegen den Musterungsbescheid gewesen; er hätte vom Kreiswehrersatzamt als isolierter Zurückstellungsantrag beschieden werden müssen. Mangels eines Widerspruches sei andererseits die Klage gegen den Musterungsbescheid selbst unzulässig.

Mit ihrer Revision, die nachträglich vom Bundesverwaltungsgericht zugelassen wurde, rügte die Beklagte als Verletzung formellen Rechts die mangelnde Prozeßführungsbefugnis der Kläger zu 1) und 2) und als Verletzung des materiellen Rechts eine unrichtige Auslegung der Vorschriften über das Musterungsverfahren.

Auf einen zwischenzeitlich ergangenen Einberufungsbescheid leistete der Kläger den Grundwehrdienst ab. Danach haben sämtliche Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache als erledigt erklärt.

Durch die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien hat sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Gemäß §§ 141, 125 Abs. 1 VwGO war das Verfahren daher in sinngemäßer Anwendung des § 92 Abs. 2 VwGO durch Beschluß einzustellen. Das angefochtene Urteil war für unwirksam zu erklären.

Über die Kosten des Rechtsstreits war gemäß § 161 Abs. 2 VwGO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. In der Regel entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des Verfahrens demjenigen Beteiligten aufzuerlegen, der voraussichtlich unterlegen wäre, wenn sich der Rechtsstreit nicht in der Hauptsache erledigt hätte. Läßt sich aber nach dem bisherigen Sach- und Streitstand der endgültige Ausgang, den das Verfahren - gegebenenfalls nach Zurückverweisung - genommen hätte, auch nicht summarisch abschätzen, so entspricht es der Billigkeit, insoweit die Parteien in etwa gleicher Weise mit Kosten zu belasten. Der erste Gesichtspunkt trifft für die Klage der Kläger zu 1) und 2) zu; der zweite Gesichtspunkt für die Klage des Klägers zu 3).

Die Klage der Kläger zu 1) und 2) war wenige Tage nach ihrer Erhebung unzulässig geworden, weil der Kläger zu 3), dessen Rechte sie als sein gesetzlicher Vertreter wahrgenommen hatten, volljährig geworden ist; das hat zum Erlöschen der gesetzlichen Vertretung und damit zum Fortfall der allein aus § 19 Abs. 5 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG -, hier maßgebend in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773), abzuleitenden Prozeßführungsbefugnis der Kläger zu 1) und 2) geführt. Wollten die Kläger zu 1) und 2) eigene Rechte geltend machen ohne Rücksicht auf die durch § 19 Abs. 5 WPflG geregelte Befugnis, die dahin geht, Rechte des minderjährigen Wehrpflichtigen wahrzunehmen, so war die auf solche eigenen Rechte gestützte Klage von Anfang an unzulässig. Die Vorschriften des Wehrpflichtgesetzes räumen, soweit sie Wehrdienstausnahmen regeln, nur den Wehrpflichtigen selbst, nicht aber ihren Angehörigen Rechte ein (vgl. BVerwGE 35, 247, ferner Urteil vom 1. Oktober 1970 - BVerwG VIII C 69.69 - [Buchholz 448.0 § 11 WPflG Nr. 24]). Die Klage der Kläger zu 1) und 2) wäre daher abzuweisen gewesen. Was ihre Klage betrifft, sind sie mit den Kosten des Verfahrens zu belasten.

Auch im übrigen hätte das angefochtene Urteil nicht bestätigt werden können. In dem zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung bestimmten Urteil vom 21. Juni 1972 - BVerwG VIII C 87.70 - hat der beschließende Senat grundsätzlich entschieden, daß ein innerhalb der Widerspruchsfrist gestellter Zurückstellungsantrag auch dann als Widerspruch gegen den Musterungsbescheid zu behandeln ist, wenn die Musterungskammer nicht bereits aus anderem Grund angerufen ist. Der Senat hat dies aus der Stellung abgeleitet, die das Wehrpflichtgesetz dem förmlichen Musterungsverfahren einräumt. Wegen der Einzelheiten ist auf die Gründe der angeführten Entscheidung zu verweisen.

Die Aufhebung des angefochtenen Urteils insoweit hätte jedoch nicht zur Abweisung der Klage des Klägers zu 3) führen müssen. Allerdings hatte er seinerseits kein Rechtsmittel gegen die Abweisung der Klage gegen den Musterungsbescheid selbst eingelegt. Das hätte die Prüfung des Musterungsbescheides (in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid der Musterungskammer erhalten hat) zunächst gehindert. Indessen hätte er sich der Revision der Beklagten anschließen und danach sein Klagebegehren, nämlich die Zurückstellung im Musterungsverfahren, weiterverfolgen können. Davon ist im Rahmen der Kostenentscheidung auszugehen.

Einer Zurückstellung hätte nicht die Versäumung der - hier allein in Betracht kommenden - Antragsfrist nach § 20 Abs. 2 Satz 1 WPflG entgegengestanden. Nach dieser Vorschrift können Zurückstellungsgründe, die noch nicht vor oder bei der Erfassung geltend gemacht wurden; "nur noch bis zur Musterung bei dem Kreiswehrersatzamt gestellt werden". Der Senat legt die Vorschrift dahin aus, daß der Abschluß des Musterungsverfahrens, also gegebenenfalls das Ergehen des Widerspruchsbescheides der Musterungskammer, den Endtermin bildet. Das wird nahegelegt durch die Musterungskompetenz, die auch der Musterungskammer zukommt. Der Sinn und Zweck der Befristung wird bei dieser Auslegung erreicht: es soll im Musterungsverfahren, soweit als möglich, Klarheit über die Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen gewonnen werden (vgl. auch BVerwGE 38, 60).

Über den geltend gemachten Zurückstellungsgrund selbst hätte im Revisionsverfahren mangels diesbezüglicher Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht entschieden werden können. Es hätte daher der Zurückverweisung bedurft. Eine Prognose über den Ausgang des Verfahrens läßt sich hierbei nicht stellen. Der Zurückstellungssachverhalt mochte allerdings ungewöhnlich erscheinen. Der Kläger zu 3) wollte für einen Betrieb zurückgestellt werden, den sein Vater seinem älteren Sohn, dem Bruder des Klägers zu 3), nach der Erfassung des Klägers zu 3) abgekauft hatte, damit ihn dieser führe. Wenn der Kläger zu 3) oder sein Vater mit dieser Transaktion einen Zurückstellungsgrund herbeiführen wollten, so wäre allerdings die Klage abzuweisen gewesen. Davon hätte aber im Revisionsverfahren nicht ausgegangen werden können. Es war - nach dem bisherigen Sach- und Streitstand - genausogut möglich, daß die Behauptung sich als zutreffend erweisen würde, der Vater sei zu dieser Transaktion wirtschaftlich gezwungen gewesen, um eine unwirtschaftliche Verwertung des fraglichen Betriebes in dem gegen den älteren Sohn laufenden Zwangsversteigerungsverfahren zu vermeiden, und er habe den Betrieb durch die Mitarbeit des Klägers zu 3), der allein dazu fachlich befähigt sei, in Gang halten müssen, um die für den Erwerb aufgewendeten Mittel, zu tilgen und zu verzinsen. Die Möglichkeit, daß die weitere Sachaufklärung einen Zurückstellungsgrund nach Maßgabe der in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Grundsätze (BVerwGE 34, 273; Urteile vom 24. Juni 1971 - BVerwG VIII C 76.69 - [Buchholz a.a.O. § 12 WPflG Nr. 53 = BWV 1972, 116] und vom 7. Juni 1972 - BVerwG VIII C 54.71 -) ergeben würde, war daher nicht auszuschließen.

Wegen der Klage des Klägers zu 3) sind daher dieser und die Beklagte mit den Kosten in gleicher Weise zu belasten. Im Rahmen der einheitlichen Kostenentscheidung zwischen den sämtlichen Beteiligten war es daher billig, den Klägern 3/4 der Kosten, der Beklagten 1/4 der Kosten aufzuerlegen. Die Voraussetzungen dafür, daß den Klägern der sie treffende Kostenteil als Gesamtschuldnern gemäß § 159 Satz 2 VwGO auferlegt werden kann, sind gegeben: Das streitige Rechtsverhältnis, nämlich die Verfügbarkeit des Klägers, hätte allen Klägern gegenüber nur einheitlich entschieden werden können.