Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 17.09.1970, Az.: BVerwG VIII C 93.69
Unterschied des Musterungsverfahrens gegenüber dem Einberufungsverfahren; Geltendmachung eines Zurückstellungsgrundes während des Widerspruchsverfahrens vor der Musterungskammer ; Begründung des Zurückstellungsbegehrens mit Einlegung des Widerspruchs oder Stützen des Widerspruchs auf Zurückstellungsbegehren ohne Bedeutung für den "abwehrenden" Charakter des Zurückstellungsbegehrens ; Entscheidung über die Rechtsfrage und Ermessensfrage von Wehrdienstausnahmen auch im Musterungsverfahren
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 17.09.1970
- Aktenzeichen
- BVerwG VIII C 93.69
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1970, 14446
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Bayreuth - 17.02.1967 - AZ: 239-I/66
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- BVerwGE 36, 115 - 119
- BWV 1971, 43
- DVBl 1971, 527 (Kurzinformation)
- DÖV 1971, 680 (Kurzinformation)
Amtlicher Leitsatz
Über ein Zurückstellungsbegehren, das nach der Entscheidung des Musterungsausschusses, aber vor der Entscheidung der aus anderen Gründen angerufenen Musterungskammer geltend gemacht wird, haben die Musterungsgremien im laufenden Musterungsverfahren zu entscheiden (Weiterführung von BVerwGE 27, 257).
In der Verwaltungsstreitsache
hat der VIII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 17. September 1970
durch
den Senatspräsidenten Dr. Baring,
die Bundesrichter Maetzel, Dr. Raschke und Dr. Korbmacher sowie
die Bundesrichterin Dr. Hopf
fürRecht erkannt:
Tenor:
Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 17. Februar 1967 wird aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bayerische Verwaltungsgericht Bayreuth zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.
Gründe
I.
Der Kläger wurde, nachdem er zunächst vom Musterungsausschuß wegen vorübergehender Untauglichkeit, vom Wehrdienst zurückgestellt worden war, erneut gemustert und als tauglich für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung gestellt. Er legte gegen den Musterungsbescheid Widerspruch ein, den er zunächst nur auf mangelnde Tauglichkeit stützte. Daneben beantragte er gesondert beim Kreiswehrersatzamt Zurückstellung vom Wehrdienst wegen Unentbehrlichkeit im gewerblichen Betrieb seines Vaters, die er bereits im ersten Musterungsverfahren geltend gemacht hatte. Die Musterungskammer wies den Widerspruch zurück; sie bejahte die Tauglichkeit und verneinte den geltend gemachten Zurückstellungsgrund. Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Aufhebung des Widerspruchsbescheids, soweit in ihm über seine Zurückstellung entschieden wurde. Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben, im wesentlichen mit folgender Begründung:
Die (negative) Entscheidung über die Zurückstellung sei ein selbständiger Bestandteil des ergangenen Widerspruchsbescheids und daher isoliert anfechtbar. Sie sei verfahrensfehlerhaft ergangen. Die Musterungskammer sei für diese Entscheidung nicht mehr zuständig gewesen. Über nach der Musterung gestellte Anträge auf Zurückstellung habe nämlich das Kreiswehrersatzamt zu entscheiden (§§ 18 Abs. 1 Satz 2, 21 Abs. 1 des Wehrpflichtgesetzes). Allerdings sei wegen des gegen den Musterungsbescheid eingelegten Widerspruchs das Musterungsverfahren noch nicht abgeschlossen gewesen. Darauf komme es aber nicht an. Entscheidend sei, daß zur Zeit der Stellung des Zurückstellungsantrages die Musterung durch den Musterungsausschuß schon stattgefunden und für eine nochmalige Musterung kein Anlaß bestanden habe. In einem laufenden Musterungsverfahren habe mithin über den Zurückstellungsantrag nicht mehr entschieden Werden können. Eine Entscheidung durch die Musterungskammer verbiete sich, weil dadurch der Kläger eine Instanz verlöre. Ebenso verbiete sich eine nochmalige Musterung lediglich zum Zweck der Entscheidung über einen "mit dem Musterungsverfahren unmittelbar nicht zusammenhängenden". Zurückstellungsbescheid. Die hiernach von der Musterungskammer nach Verlust ihrer Zuständigkeit getroffene Entscheidung sei zwar nicht nichtig, aber fehlerhaft und daher auf die Klage aufzuheben.
Mit der vom Bundesverwaltungsgericht zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung sachlichen Bundesrechts.
II.
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der. Sache, an das Verwaltungsgericht.
Das Verwaltungsgericht hat die verfahrensrechtliche Bedeutung der Geltendmachung eines Zurückstellungsgrundes während des Widerspruchsverfahrens vor der Musterungskammer verkannt.
Da der Kläger jedenfalls im Verlauf des Widerspruchsverfahrens seinen Widerspruch auch auf den geltend gemachten Zurückstellungsgrund gestützt hat, liegt zunächst die Heranziehung der Grundsätze nahe, die der erkennende Senat für das Einberufungsverfahren entwickelt hat (BVerwGE 27, 257; 29, 239). Nach diesen Grundsätzen ist die Berufung des Wehrpflichtigen im Widerspruchs verfahren auf eine seiner Einberufung entgegenstehende Wehrdienstausnahme regelmäßig unter einem doppelten Gesichtspunkt zu sehen: Einerseits ist darin der für die Berücksichtigung von Ausnahmetatbeständen etwa vorausgesetzte Antrag zu erblicken; andererseits liegt darin die Abwehr gegenüber dem Einberufungsbescheid als Eingriffsakt. Insoweit das Zurückstellungsbegehren verteidigungsweise der Einberufung entgegengesetzt, wird, ist die Widerspruchsbehörde nicht nur berechtigt, sondern im Rahmen der ihr im Widerspruchsverfahren obliegenden Umfassenden neuen Sach- und Rechtsprüfung des angefochtenen Einberufungsbescheids verpflichtet, über dessen Rechtmäßigkeit auch unter dem Gesichtspunkt der geltend gemachten Wehrdienstausnahme zu befinden. Denn wenn der Einberufungsbescheid unter der unzutreffenden Annahme ergangen wäre, daß die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale für die Zurückstellung nicht vorliegen, so wäre er von Anfang an rechtswidrig (BVerwGE 31, 318). Führt die Prüfung des Einberufungsbescheids dagegen zu dem Ergebnis, daß die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale der Wehrdienstausnahme nicht gegeben sind, so weist die Widerspruchsbehörde den Widerspruch zurück; sie befindet damit als Vortrage (inzidenter) - verneinend -über die Wehrdienstausnahme. Noch nicht abschließend entschieden hat der Senat hierbei, wie die Widerspruchsbehörde im Einberufungsverfahren zu verfahren hat, wenn sie die Tatbestandsmerkmale einer solchen antragsabhängigen Ausnahme bejaht, deren Anerkennung außerdem noch von einer Ermessensbetätigung der zuständigen Behörde abhängt. Der Senat hat angedeutet (BVerwGE 27, 257 [261]), daß es in einem solchen Fall - bis zur Ermessensbetätigung der zuständigen Behörde - im Einberufungswiderspruchsverfahren an der Spruchreife fehlt.
Auch im Musterungsverfahren hat das Zurückstellungsbegehren, auf das sich der Wehrpflichtige erst im Widerspruchsverfahren beruft, zwei Seiten: Einerseits stellt es den für die Berücksichtigung vorausgesetzten Antrag dar, anderersedits die Abwehr der in dem Musterungsbescheid - unter Verneinung von der Verfügbarkeit entgegenstehenden Wehrdienstausnahmen - ausgesprochenen Verfügbarkeit für den Wehrdienst (§§ 9 ff., 16 Abs. 2, 19 Abs. 7 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, nunmehr geltend in der Fassung vom 28. September 1969 [BGBl. I S. 1773]; § 7 der Musterungsverordnung - MustVO -in der Fassung vom 6. Februar 1963 [BGBl. I S. 113]). Auch wenn der Musterungsausschuß mangels Zurückstellungsantrages über den - antragsabhängigen - Zurückstellungsgrund nicht ausdrücklich befunden hat (und nicht befinden konnte), so schließt gleichwohl der eine Wehrdienstausnahme nicht gewährende Musterungsbescheid deren Verneinung in sieh. Für den "abwehrenden" Charakter des Zurückstellungsbegehrens ist auch ohne Bedeutung, ob mit ihm der Widerspruch bei seiner Einlegung begründet wird oder ob dieser erst später (auch) darauf gestützt wird.
Der Unterschied des Musterungsverfahrens gegenüber dem Einberufungsverfahren zeigt sich darin, daß im ersteren Verfahren kein Raum ist für die Annahme mangelnder Spruchreife des Widerspruchs Verfahrens, wenn es sich um eine (antragsabhängige) Wehrdienstausnahme handelt, deren Anerkennung auch von einer Ermessensbetätigung abhängt. Im Musterungsverfahren wird, auch und gerade über die Rechts- und die Ermessensfrage von Wehrdienstaus nahmen entschieden, und es wird - gegebenenfalls - eine Zurückstellung im Musterungsbescheid ausdrücklich und im einzelnen ausgesprochen (§§ 16 Abs. 2, 18 Abs. 1 Satz 1 WpflG; § 7 MustVO). Das gilt gleichermaßen für den Bescheid des Musterungsausschusses wie - im Fall eines Widerspruchs Verfahrens - für den Widerspruchsbescheid der Musterungskammer (§ 33 Abs. 3 WpflG; § 11 Abs. 3, 4 MustVO). Der Musterungsbescheid, der gemäß § 21 WpflG Grundlage der Einberufung ist, ist in letzterem Fall die Entscheidung des Musterungsausschusses in der Gestalt, die sie durch den Widerspruchsbescheid der Musterungskammer gefunden hat. Daraus folgt, daß neben dem vor der Musterungskammer schwebenden Widerspruchsverfahren für ein gesondertes, auf Herbeiführung einer Ausnahme gerichtetes Antragsverfahren ebensowenig Raum ist wie für ein gesondertes Antragsverfahren neben dem vor dem Musterungsaussshuß schwebenden Musterungsverfahren.
Rechtsirrig meint das Verwaltungsgericht, das erst im Widerspruchsverfahren geltend gemachte Zurückstellungsbegehren entziehe sich einer Entscheidung der Musterungskammer auf Grund der Zuständigkeitsvorschrift des § 18 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 WpflG sowie unter dem Gesichtspunkt der Sicherung zweier Verwaltungsinstanzen für den Zurückstellungsgrund.
Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 WpflG entscheidet allerdings anstelle des Musterungsausschusses das Kreiswehrersatzamt, "... wenn nach der Musterung Wehrdienstausnahmen ... eintreten oder wegfallen oder der Eintritt oder Wegfall bekannt wird". Der erkennende Senat hat aber in dem Urteil vom 28. März 1968 - BVerwG VIII C 79.67 - (Buchholz BVerwG 448.0, § 18 WpflG Nr. 2 = BWV 1969, 161) entschieden (und seitdem daran festgehalten, vgl. Urteil vom 19. März 1970 - BVerwG VIII C 142.67 - [BWV 1970, 188]), daß mit dem Satzteil "nach der Musterung" nicht auf den Musterungsvorgang abgestellt ist, sondern auf die das Musterungsverfahren abschließende Musterungsentscheidung, also den Erlaß des Bescheides des Musterungsausschusses oder, wenn ein Widerspruch eingelegt ist, den Erlaß des Bescheides der Musterungskammer. Diese Zuständigkeitsabgrenzung macht zugleich deutlich, daß es für ein gesondertes Antragsverfahren neben dem vor den Musterungsgremien schwebenden Musterungsverfahren nicht nur am Bedürfnis, sondern auch an einer zuständigen. Stelle fehlen würde.
Ebenso geht der Grundsatz der Sicherung zweier Verwaltungsinstanzen fehl, im Ergebnis leugnet das Verwaltungsgericht damit die Natur der Widerspruchsentscheidung als einer umfassenden, eine Änderung der Sach- oder Rechtslage berücksichtigenden Entscheidung (§ 68 VwGO). An dieser Natur der Widerspruchsentscheidung haben die besonderen Vorschriften des Wehrpflichtgesetzes über das Vorverfahren (§ 33 WpflG) nichts geändert. Die Stellung des für eine Zurückstellung vorausgesetzten Zurückstellungsantrages während des Widerspruchsverfahrens ist eine - in diesem Verfahren zu berücksichtigende - Änderung der Sachlage. Der vermeintliche Instanzverlust ist nur die Kehrseite des Umstandes, daß neues Vorbringen des Widerspruchsführers im Widerspruchsverfahren berücksichtigt wird.
Über ein Zurückstellungsbegehren, das nach der Entscheidung des Musterungsausschusses, aber vor der Entscheidung der aus anderen Gründen angerufenen Musterungskammer geltend gemacht wird, haben die Musterungsgremien im laufenden Musterungsverfahren zu entscheiden, gleichgültig, ob der Wehrpflichtige sein Begehren nur als Antrag bezeichnet oder es auch zur Begründung seines Widerspruchs heranzieht.
Hiernach hat die Musterungskammer zu Recht auch über das Zurückstellungsbegehren entschieden. Das diesen "Teil" des Widerspruchsbescheids wegen "Unzuständigkeit" aufhebende Urteil des Verwaltungsgerichts konnte daher keinen Bestand haben. Die Rechtmäßigkeit der in den Verwaltungsinstanzen ausgesprochenen uneingeschränkten Verfügbarkeit des Klägers für den vollen Grundwehrdienst hängt davon ab, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des behaupteten Zurückstellungsgrundes vorliegen, gegebenenfalls ob sich der Kläger auf ihn berufen kann. Darüber kann das Revisionsgericht nicht entscheiden, weil das Verwaltungsgericht - nach seiner Rechtsauffassung folgerichtig - insoweit keine Feststellungen getroffen hat. Daher war die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2).
Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 3.000 DM festgesetzt.
Maetzel
Dr. Raschke
Dr. Korbmacher
Dr. Hopf