Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 17.07.1995, Az.: BVerwG 1 B 23/95

Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

Nach § 132 Abs. 2 VwGO kann die Revision nur zugelassen werden, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder das Berufungsurteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem das Berufungsurteil beruhen kann. Wird - wie hier - die Nichtzulassung der Revision mit der Beschwerde angefochten, muß in der Beschwerdebegründung die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Berufungsurteil abweicht oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Die Prüfung des Senats ist demgemäß auf fristgerecht geltend gemachte Beschwerdegründe beschränkt. Diese rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision.

1.

Die von der Klägerin erhobenen Verfahrensrügen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) sind unbegründet.

a)

Die Klägerin macht geltend, das Berufungsgericht habe von ihr in der mündlichen Verhandlung gestellte Beweisanträge zu Unrecht abgelehnt. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Das Berufungsgericht hat die in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge gemäß § 86 Abs. 2 VwGO durch einen begründeten Beschluß abgelehnt. Ein Beweisantrag darf u.a. abgelehnt werden, wenn es auf die Beweistatsache nicht ankommt (vgl. z.B. BVerwGE 39, 36 <37>[BVerwG 27.10.1971 - V C 78/70]). Auf eine Beweistatsache kommt es nicht an, wenn der unter Beweis gestellte Sachverhalt für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich ist. Für den Umfang der Sachaufklärungspflicht ist dabei die materiellrechtliche Rechtsauffassung des Tatsachengerichts maßgeblich, selbst wenn diese rechtlich bedenklich sein sollte (vgl. Urteil vom 18. September 1985 - BVerwG 2 C 30.84 - Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 28 S. 6; auch Beschluß vom 11. Februar 1988 - BVerwG 1 B 136.87 - Buchholz 402.24 § 13 AuslG Nr. 9 S. 3). Nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts kam es auf die tatsächliche Ausgestaltung der Spielhalle während des Berufungsverfahrens nicht an, deren Feststellung durch Ortsbesichtigung beantragt worden war. Danach waren vielmehr allein die Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides maßgeblich. Deshalb durfte das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung die Beweisanträge ablehnen.

b)

Die Rüge, das Berufungsgericht habe die Klägerin verfahrensfehlerhaft davon abgehalten, neben dem Anfechtungsantrag einen Verpflichtungsantrag zu stellen, greift ebenfalls nicht durch.

Mit den in § 86 Abs. 3 VwGO zur Pflicht gemachten Hinweisen soll dem Kläger geholfen werden, im Rahmen der jeweils gegebenen Möglichkeiten das erstrebte Ziel am besten und zweckmäßigsten zu verfolgen. Eine entsprechende Hinweispflicht ist auch gegenüber einem anwaltlich vertretenen Kläger nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn sie auch in einem solchen Falle nur in geringerem Umfang besteht. Eine Verletzung dieser Pflicht liegt nicht vor. Nachdem im Berufungsverfahren die gegensätzlichen Auffassungen über die richtige Antragsstellung schriftlich und in den mündlichen Verhandlungen ausgetauscht worden waren und der Senatsvorsitzende ausweislich der Niederschrift über die Sitzung am 4. November 1994 darauf hingewiesen hatte, "daß es nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats rätlich sei, einen Verpflichtungsantrag zu stellen", war der Hinweispflicht genügt. Es war nunmehr allein Sache der anwaltlich vertretenen Klägerin, den ihr richtig erscheinenden Antrag zu stellen. Es lag bei ihr, einen Verpflichtungsantrag zumindest hilfsweise zu Protokoll zu geben. Wenn sie trotz des Hinweises des Vorsitzenden unter Bezugnahme auf eine frühere Verfügung des Berichterstatters bei dem Anfechtungsantrag verblieb und daran auch noch nach Ablehnung der Beweisanträge festhielt, beruht dies auf der freien Entscheidung des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin.

Eine Verletzung der prozessualen Fürsorgepflicht des Berufungsgerichts liegt nicht vor. Diesem kann nicht der Vorwurf unfairen Verfahrens gemacht werden, denn es hat über den auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung zweckmäßigerweise zu stellenden Antrag belehrt. Unter diesen Umständen bestand für das Berufungsgericht auch kein Anlaß, den Antrag entgegen seinem Wortlaut als Verpflichtungsbegehren zu behandeln. Demgemäß ist auch ein Verstoß gegen § 88 VwGO, nach dem das Gericht über das Klagebegehren nicht hinausgehen darf, aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden ist, nicht gegeben.

2.

Die Beschwerde macht geltend, die Rechtssache habe grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die erstrebte Revisionsentscheidung erhebliche Rechtsfrage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt die Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Revisionsentscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll. Die Beschwerde muß daher erläutern, daß und inwiefern die Revisionsentscheidung zur Klärung einer bisher revisionsgerichtlich nicht beantworteten fallübergreifenden Rechtsfrage führen kann. Die von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen verleihen der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung.

a)

Die Klägerin hält es für klärungsbedürftig, ob eine der Ausräumung eines Versagungsgrundes im Sinne des § 33 i Abs. 2 Nr. 3 GewO dienende Auflage zur flächenproportionalen Aufteilung der der Anzahl nach zulässigen Geldspielgeräte auf mehrere Räume einer Spielhalle mit einer Anfechtungsklage angefochten werden kann oder ob auf Verpflichtung der Behörde zur Erteilung einer Spielhallenerlaubnis ohne eine solche Nebenbestimmung geklagt werden muß. Diese Frage bedarf keiner Klärung in einem Revisionsverfahren. Sie läßt sich auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ohne weiteres - der von der Klägerin vertretenen Rechtsauffassung entsprechend - dahin beantworten, daß eine Auflage der hier vorliegenden Art isoliert anfechtbar ist. Wird geltend gemacht, die einer Gestattung beigefügte Auflage finde im Gesetz keine Grundlage, kann sie mit der Anfechtungsklage angegriffen werden. Ob diese zur isolierten Aufhebung führen kann, hängt davon ab, ob die Gestattung ohne die Auflage "sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehenbleiben kann"; dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet. Das alles entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 81, 185 <186>[BVerwG 19.01.1989 - 7 C 31/87];  88, 348 <349>[BVerwG 27.06.1991 - 5 C 4/88]), die auch dem Urteil des beschließenden Senats vom 30. März 1993 - BVerwG 1 C 16.91 - (Buchholz 451.20 § 33 i GewO Nr. 14 = GewArch 1993, 323) zugrunde liegt. Weiterer Klärungsbedarf hierzu ist auch in Ansehung der Rechtsprechung des Berufungsgerichts nicht ersichtlich. Das Oberverwaltungsgericht legt nämlich seiner Rechtsprechung im Ausgangspunkt diejenige des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde. Es bezieht sich in der angefochtenen Entscheidung auf sein Urteil vom 15. Juli 1993 (GewArch 1994, 20 <21>), in welchem ausgeführt wird, nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO werde ein Verwaltungsakt aufgehoben, soweit er rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt sei; Voraussetzung einer Teilaufhebung sei, daß der angefochtene Teil des Verwaltungsaktes nicht mit seinen übrigen Teilen in einem untrennbaren Zusammenhang stehe, vielmehr die übrigen Teile selbständig bestehen könnten und durch die Teilaufhebung auch nicht eine andere Bedeutung erlangten, als ihnen ursprünglich zugekommen sei; der verbleibende Teil müsse mit anderen Worten noch rechtmäßig und sinnvoll bestehen bleiben. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Wenn das Berufungsgericht die hier umstrittene Auflage gleichwohl für nicht selbständig anfechtbar und die Anfechtungsklage bereits für unzulässig angesehen hat, so hat es eine isolierte Aufhebbarkeit als "offenkundig von vornherein" ausgeschlossen bewertet. Diese Anwendung der in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärten Grundsätze mag fehlerhaft sein, führt aber nicht dazu, daß insoweit weiterer Klärungsbedarf besteht.

b)

Die Klägerin hält außerdem für rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig, "ob das OVG NW bei seiner Entscheidung unberücksichtigt lassen durfte, daß die Klägerin die Geldspielgeräte in Zweier-Gruppen gleichmäßig über die gesamte Fläche des Obergeschosses verteilt hat". Damit wird keine rechtsgrundsätzliche Frage fallübergreifender Art formuliert, sondern auf die Besonderheiten des vorliegenden Rechtsstreits abgehoben. Mit einem solchen Vorbringen kann die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht dargelegt werden. Soweit überhaupt ein fallübergreifender Bezug in der aufgeworfenen Frage erkennbar ist, handelt es sich um zwei Unterfragen, nämlich ob bei Prüfung einer Auflage der hier umstrittenen Art die nach Erteilung der Spielhallenerlaubnis erfolgte tatsächliche Gestaltung der Spielhalle zu berücksichtigen ist und bejahendenfalls, ob die Aufstellung der der Anzahl nach in der Spielhalle zulässigen Gewinnspielgeräte in Zweier-Gruppen der Forderung einer flächenproportionalen Aufteilung auf mehrere Räume rechtlich entgegensteht. Auch diese Fragen rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision.

aa)

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist bereits geklärt, daß es keine prozeßrechtliche Norm gibt, nach der es bei der Anfechtungsklage für die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung grundsätzlich auf die Sachlage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung ankommt, abgesehen von der Anfechtung sogenannter Dauerverwaltungsakte, bei der Veränderungen der Sachlage bis zur gerichtlichen Entscheidung zu berücksichtigen sind. Der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt richtet sich vielmehr nach materiellem Recht. Fehlt es an gegenteiligen gesetzlichen Anhaltspunkten, so ist allerdings von den erwähnten Regeln auszugehen (vgl. BVerwGE 78, 243 <244>[BVerwG 03.11.1986 - 9 C 254/86]; Beschluß vom 23. November 1990 - BVerwG 1 B 155.90 - Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 47 S. 6). Daß insoweit weiterer Klärungsbedarf besteht, macht die Beschwerde nicht deutlich.

bb)

Nach § 33 i Abs. 1 Satz 1 GewO bedarf der Erlaubnis, wer gewerbsmäßig eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen betreiben will, das ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele im Sinne des § 33 c Abs. 1 Satz 1 oder des § 33 d Abs. 1 Satz 1 GewO oder der gewerbsmäßigen Aufstellung von Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit dient. Die Erlaubnis wird dem Gewerbetreibenden für bestimmte Räume erteilt, in denen die Geräte aufgestellt oder die Spiele veranstaltet werden können (vgl. Urteil vom 30. Mai 1989 - BVerwG 1 C 17.87 - Buchholz 451.20 § 33 i GewO Nr. 8 S. 4). Gegenstand der Spielhallenerlaubnis ist hingegen grundsätzlich nicht die konkrete Aufstellung der Spielgeräte. Diese beeinflußt deshalb nicht die insoweit entscheidungserhebliche Sachlage.

cc)

Nach § 33 i Abs. 1 Satz 2 GewO kann die Spielhallenerlaubnis mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schütze der Allgemeinheit, der Gäste oder der Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke vor Gefahren, erheblichen Nachteilen oder erheblichen Belästigungen erforderlich ist. Eine Auflage nach § 33 i Abs. 1 Satz 2 GewO zum Schütze der Gäste vor Gefahren oder erheblichen Nachteilen kann dazu dienen, der übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebs vorzubeugen. Nach § 33 i Abs. 2 Nr. 3 GewO ist die Spielhallenerlaubnis nämlich zwingend zu versagen, wenn der Betrieb des Gewerbes eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs befürchten läßt. Dieser Gesichtspunkt ist daher erst recht bei dem milderen Mittel der Auflage zu berücksichtigen (Urteil vom 30. März 1993 - BVerwG 1 C 16.91 -, a.a.O.). Mit einer solchen Auflage kann im Einzelfall bei Erforderlichkeit die konkrete Aufstellung von Spielgeräten geregelt werden. Dies setzt voraus, daß ohne die Auflage in überschaubarer Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit der Versagungstatbestand eintritt (vgl. BVerwGE 88, 348 <351>[BVerwG 02.07.1991 - 1 C 4/90]). Dabei sind wegen der in dem Tatbestand des § 33 i Abs. 2 Nr. 3 GewO zum Ausdruck kommenden hohen Schutzwürdigkeit der Spieler vor einer übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebs an den Grad der Wahrscheinlichkeit nur verhältnismäßig geringe Anforderungen zu stellen.

Dient die Auflage der Beseitigung einer Gefahr, ist sie nicht mehr erforderlich, wenn die Gefahr nicht mehr besteht. Dabei ist in Fällen der vorliegenden Art aber zu berücksichtigen, daß bei Fehlen einer entsprechenden Regelung in der Spielhallenerlaubnis die Aufstellung der Gewinnspielgeräte im Belieben des Betreibers steht. Die Gefahr der übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebs durch Massierung und Konzentrierung von Gewinnspielgeräten auf Teilflächen einer Spielhalle wird deshalb nicht zwangsläufig dadurch ausgeräumt, daß die Geräte in bestimmter Weise aufgestellt werden. In Wahrheit stellt die Aufstellung in Zweier-Gruppen nur eine andere Maßnahme zur Beseitigung der aus dem räumlichen Zuschnitt der Spielhalle folgenden Gefahr dar. Es entspricht allgemeiner Meinung, daß die Möglichkeit, eine Gefahr durch ein anderes als das von der Behörde aufgegebene Mittel zu beseitigen, die getroffene Maßnahme nicht rechtswidrig macht, solange nur die von der Behörde angeordnete Maßnahme nicht in einem Mißverhältnis zu der Gefahr steht oder sonst der Rechtsordnung widerspricht. Ist eine Auflage zur Abwehr der Gefahr einer ausbeuterischen Ausnutzung des Spieltriebs erforderlich und verhältnismäßig, wird ihre Rechtmäßigkeit nicht dadurch berührt, daß der Gewerbetreibende ein anderes Mittel zur Gefahrbeseitigung anbietet, was ihm freisteht (vgl. auch BVerwGE 39, 190 <197>[BVerwG 16.12.1971 - I C 60/67]). Ob das Austauschmittel geeignet ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab und ist revisionsrechtlich im wesentlichen eine Frage der tatsächlichen Feststellungen. Die Klägerin mißversteht in diesem Zusammenhang die Ausführungen des Berufungsgerichts. Mit seinem Hinweis, daß nach den bei der Antragstellung vorgelegten Unterlagen offenbar beabsichtigt gewesen sei, sämtliche zehn zulässigen Gewinnspielgeräte auf einer Spielfläche von 50 qm aufzustellen, hat das Berufungsgericht seine Auffassung begründet, es sei eine ausbeuterische Ausnutzung des Spieltriebs zu befürchten gewesen; dies hätte zur Versagung der Spielhallenerlaubnis führen müssen, hätte der Beklagte auf die Auflage "verzichtet". Damit hat das Berufungsgericht nicht entgegen dem Vortrag der Parteien festgestellt, daß tatsächlich nur die erwähnte Spielfläche von 50 qm mit Geldspielgeräten bestückt ist. Vielmehr hebt es auf die aus den genannten Gründen bei Erlaß des Widerspruchsbescheides gegebene Gefahr ab, die es im Falle einer Belegung einer lediglich 50 qm großen Spielfläche mit zehn Gewinnspielen zu Recht angenommen hat. Daß das Berufungsgericht von dieser Prämisse ausgegangen ist, ist nicht aktenwidrig, sondern findet in den von der Klägerin vorgelegten Plänen einen Anhaltspunkt. Die Wendung des Berufungsgerichts, es habe die Gefahr bestanden, "daß die Räumlichkeit im Erdgeschoß lediglich Durchgangsfunktionen erfüllt hätte", bezieht sich ersichtlich auf das Erreichen der Geldspielgeräte, die allein im Obergeschoß aufgestellt werden sollten, und stellt nicht in Abrede, daß im Erdgeschoß andere Spielgeräte vorgesehen waren. Wenn die Klägerin der damit belegten Gefahr auf andere Weise begegnet ist, macht dies die getroffene Auflage nach alledem nicht rechtswidrig. Weiterer Klärungsbedarf ist insoweit nicht ersichtlich und auch nicht von der Klägerin dargelegt.

c)

Die Beschwerde hält ferner die Frage für grundsätzlich bedeutsam, "ob das Oberverwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Auflage danach beurteilen durfte, daß bei der angenommenen Konzentration der zehn Geldspielgeräte auf einer Teilfläche des Obergeschosses die Gefahr einer übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebes drohte". Diese Frage betrifft die Würdigung des konkreten Sachverhalts und kann nicht in verallgemeinerungsfähiger Form beantwortet werden. Die Klägerin zieht die Erforderlichkeit und die Verhältnismäßigkeit der Auflage in Zweifel. Insoweit hat der beschließende Senat im Urteil vom 30. März 1993 (a.a.O.) bereits das für die grundsätzliche Beurteilung Notwendige ausgeführt, insbesondere auf die mit einer Massierung von Gewinnspielgeräten verbundene Gefahr hingewiesen. Unter den Umständen des vorliegenden Falles, der dadurch geprägt ist, daß die Spielhalle aus zwei beinahe gleichgroßen Räumen besteht, die auf zwei Geschosse verteilt sind, begegnet es keinen Bedenken, eine flächenproportionale Aufteilung der Gewinnspielgeräte anzuordnen. Übrigens wird grundsätzlich im Hinblick auf die Grundrechte der Spielhallenbetreiber bei Auflagen über die Aufstellung von Gewinnspielgeräten in der Spielhalle nach Maßgabe der jeweiligen tatsächlichen Gegebenheiten eine flexible Handhabung angezeigt sein.

3.

Die Beschwerde rügt des weiteren eine Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Eine die Zulassung der Revision rechtfertigende Divergenz im Sinne der genannten Vorschrift liegt vor, wenn das Berufungsgericht mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem in der Rechtsprechung der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Rechtsprechungsorgane aufgestellten ebensolchen Rechtssatz abgerückt ist.

a)

Die Klägerin führt zu Recht aus, daß das Berufungsgericht von dem Urteil des beschließenden Senats vom 30. März 1993 (a.a.O.) abgewichen ist. Dieses Urteil beruht auf der Auffassung, daß auch eine der übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebs vorbeugende Nebenbestimmung über die räumliche Verteilung der Gewinnspielgeräte als Auflage isoliert angefochten werden kann. Hierzu setzt sich das Oberverwaltungsgericht in Widerspruch, indem es die Anfechtungsklage gegen eine solche Nebenbestimmung als unzulässig behandelt. Das Oberverwaltungsgericht vertritt die Auffassung, eine Auflage zu einer Spielhallenerlaubnis, die der übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebs entgegenwirken soll (§ 33 i Abs. 1 Satz 2 GewO i.V.m. § 33 i Abs. 2 Nr. 3 GewO), könne nicht zum Gegenstand einer Anfechtungsklage gemacht werden (Urteilsabdruck S. 6). Dies widerspricht dem von der Beschwerde angeführten Urteil des beschließenden Senats, insbesondere auch der in BVerwGE 81, 185 <186>[BVerwG 19.01.1989 - 7 C 31/87] dargestellten Rechtslage. Daß die isolierte Aufhebbarkeit einer Auflage der hier umstrittenen Art nicht "offenkundig und von vornherein" ausscheidet, hat auch der beschließende Senat in dem Urteil vom 30. März 1993 angenommen.

Gleichwohl führt die Abweichung nicht zur Zulassung der Revision, weil die weiteren Ausführungen des angefochtenen Urteils, die frei von Revisionszulassungsgründen sind, ergeben, daß es sich aus anderen Gründen als richtig darstellen würde (§ 144 Abs. 4 VwGO), was schon einer Revisionszulassung entgegensteht (BVerwGE 54, 99 <101>[BVerwG 13.06.1977 - IV B 13/77]). Das Oberverwaltungsgericht hat seine Entscheidung auch darauf gestützt, daß bei Annahme ihrer Zulässigkeit die Anfechtungsklage jedenfalls unbegründet sei, weil die Auflage rechtmäßig sei. Diese Erwägung trägt zwar nicht die Entscheidung, die ihr zugrunde liegenden tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte erlauben es aber dem Beschwerdegericht festzustellen, daß sich das die Klageabweisung bestätigende Berufungsurteil aus anderen Gründen als richtig darstellen würde. Ungeachtet des Umstandes, daß in einer Revisionsentscheidung die Klageabweisung nur als Sachabweiung aufrechterhalten werden könnte, würde das Berufungsurteil im Ergebnis bestätigt und wäre die Klägerin durch eine solche Richtigstellung nicht beschwert. Die Richtigkeit der Auffassung des Berufungsgerichts in der Sache ist im Rahmen der Behandlung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache dargelegt worden.

b)

Die Klägerin macht darüber hinaus geltend, das Berufungsgericht sei auch insoweit von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen, als es keine Prüfung der konkreten Umstände des Einzelfalles vorgenommen, sondern auf der Grundlage bloßer Vermutungen vom unstreitigen Sachvortrag der Parteien abgewichen sei. Damit wird aber eine Divergenz nicht in der erforderlichen Weise dargelegt, sondern die Rechtsanwendung des Berufungsgerichts gerügt. Die darin zugleich enthaltene Rüge unzureichender Sachaufklärung geht fehl, weil dem Berufungsgericht aus den Verwaltungsvorgängen und den darin enthaltenen Plänen sowie den während des gerichtlichen Verfahrens eingereichten zeichnerischen und fotografischen Unterlagen der entscheidungserhebliche Sachverhalt bekannt war. Welche davon abweichenden tatsächlichen Feststellungen etwa eine Ortsbesichtigung erbracht hätte, legt die Beschwerde nicht dar.

4.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.