Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 05.06.1991, Az.: BVerwG 1 WB 130/89

I

Der jetzt 50 Jahre alte Antragsteller ist Berufssoldat und Offizier des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD). Zu seinem jetzigen Dienstgrad wurde er am 1. Oktober 1979 ernannt.

Der Antragsteller wurde seit dem 1. Oktober 1969 - mit Ausnahme der Zeit seiner Ausbildung zum OffzMilFD - im Bundesministerium der Verteidigung - P IV 2 - als Hilfssachbearbeiter, Sachbearbeiter und Sachbearbeiteroffizier verwendet und besetzte dort zuletzt seit dem 1. Juli 1978 einen im Stellenplan nach A 12/A 11 dotierten Dienstposten.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P IV 3 - teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 16. Januar 1985 mit:

"Betr.:	Ihre weitere Verwendung
Bezug:	1.	BMVg - P/Z - Az 16-27-01 vom 11. Oktober 1984
	2.	BMVg - P IV - P IV 1 - Az 16-27-01 vom 22. Oktober 1984

Nach derzeitiger Planung ist vorgesehen, Sie mit Wirkung vom 1. Juni 1985 für ca. drei Jahre zur .../DtLw-AusbStff USA, M. AFB als Ausbildungsoffizier zu versetzen.

Ich weise jedoch ausdrücklich darauf hin, daß Sie nach Beendigung der Auslandsverwendung nicht in das BMVg versetzt werden können (siehe o.a. Bez.), sondern vielmehr dort einzuplanen sind, wo ein freier und besetzbarer Dienstposten zur Verfügung steht.

Die entsprechende Versetzungsverfügung erhalten Sie zeitgerecht."

In der förmlichen Verfügung Nr. 0022 der Versetzung zum 3. Juni 1985 auf den mit A 11 dotierten Dienstposten war als voraussichtliche Verwendungsdauer der 31. März 1988 angegeben.

Mit Schreiben vom 30. Oktober 1986 an den BMVg - P IV 3 - beantragte der Antragsteller ein Personalgespräch, "um über die Verwendungsplanung für die verbleibende Dienstzeit informiert zu sein". Er bat, das Gespräch mit Oberst Overhoff - Referatsleiter P IV 2 - anläßlich dessen Dienstreise in G. AFB führen zu dürfen. Der damalige Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers übersandte den Antrag an das Luftwaffenausbildungskommando (LwAusbKdo) USA in F., Texas, zur weiteren Veranlassung. Hierbei gab er an, der Antragsteller beabsichtige bei dem Personalgespräch eine Verlängerung der Auslandsverwendung zu beantragen. Mit Fernschreiben vom 18. November 1986 an "GMR USA/CA WASHDC/BMVG - P IV 2 - BONN/" teilte der S 1-Offizier LwAusbKdo USA unter dem "Betr.: Besuch Referatsleiter BMVg P IV 2, Oberst O., bei ... DtLwAusbKdo USA ... zur Vorbereitung des Besuchs" mit, daß u.a. der Antragsteller ein Personalgespräch zur "Verwendungsplanung für verbleibende Dienstzeit/Verlängerung Auslandsverwendung" wünsche, der entsprechende Antrag werde aus Zeitgründen "vor Ort" übergeben. Der Antragsteller führte mit Oberst O. am 8. Dezember 1986 in George AFB ein Gespräch, ein Aktenvermerk hierüber wurde nicht erstellt.

Am 20. Februar 1987 richtete der Antragsteller folgendes Schreiben an den BMVg - P IV 3 -:

"Betr.:	Verlängerung der Verwendung im Ausland
Bezug:	Personalgespräch mit Oberst O., RefLtr P IV 2 am 08.12.86

Ich bitte um Verlängerung meiner Verwendung bei der 2. DtLwAusbStff USA, M. AFB, bis zum 30. September 1989.

Mein Gesuch stelle ich sowohl aus personlichen wie aus Gründen, die in dem in G. AFB geführten Personalgespräch erläutert wurden. Mir wurde dargestellt, daß aufgrund meines bisherigen Werdeganges und der augenblicklichen Personalsituation frühestens im April 1989, eher noch im Herbst des gleichen Jahres eine geeignete Anschlußverwendung möglich sei. Diese Verwendung auf einem geeigneten Dienstposten hat für mich Vorrang."

Der BMVg - P IV 3 - teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 1. Juni 1987 mit, daß "nach Prüfung der dienstlichen Erfordernisse mit Ihren persönlichen Gründen ... nunmehr als voraussichtliche Verwendungsdauer der 30. September 1989 festgesetzt wird".

Mit Bescheid vom 12. Dezember 1988 teilte der BMVg - p IV 6 - dem Antragsteller dessen Zuordnung zur Fördergruppe 3 mit.

Der Antragsteller beantragte mit Schreiben vom 22. März 1989 an den BMVg - P IV 6 - "eine klare und umfassende Auskunft über die für mich vorgesehene künftige Verwendung". Die Mitteilung über die Zugehörigkeit zur Fördergruppe 3 habe ihn enttäuscht, ihre schablonenhafte Form verunsichere mehr als sie klarstelle. In dem beantragten und genehmigten Personalgespräch am 8. Dezember 1986 sei ihm durch Oberst O. bedeutet worden, daß er bei der Besetzung eines A 12-Dienstpostens auf Grund seiner bisherigen Verwendung nicht übergangen werden könne, ein Antrag auf Verlängerung der Auslandsverwendung im Sinne seines Personalreferats sei, und somit mehr Zeit für eine entsprechende Planung auf einem herausgehobenen Dienstposten gegeben sei.

Der BMVg - P IV 6 - teilte dem Antragsteller daraufhin mit Schreiben vom 12. Mai 1989 im Ergebnis mit, daß beabsichtigt sei, den Antragsteller nach Ablauf der Verwendungsdauer im Ausland als Personaloffizier (STAN-Dienstposten A 11) zur Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) zu versetzen. Anhaltspunkte für die Möglichkeit einer späteren Verwendung auf einem A 12-Dienstposten seien derzeit nicht erkennbar. Eine entsprechende Zusage sei ihm weder bei der Versetzung ins Ausland noch durch den Referatsleiter P IV 2 in dem Gespräch am 8. Dezember 1986 erteilt worden.

Gegen diesen dem Antragsteller frühestens am 13. Juni 1989 ausgehändigten Bescheid legte er mit Schreiben vom 23. Juni 1989, bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten eingegangen am selben Tag, "Beschwerde" ein. Er legte dar, daß und warum nach seiner Einschätzung der Bescheid des BMVg vom 12. Mai 1989 oberflächlich sei; er habe einen unmißverständlichen Antrag gestellt und nicht bloß um Auskunft gebeten. Aus den bisherigen Maßnahmen - vorherige Verwendung, Gespräch mit Oberst O. am 8. Dezember 1986 sowie den Umständen der Verlängerung der Auslandsverwendung - leite er die Zusage einer entsprechenden Anschlußverwendung ab und er erhebe auch Anspruch auf die Besetzung eines A 12-Dienstpostens.

Mit Fernschreiben vom 20. Juni 1989 verfügte der BMVg - P IV 6 - die Versetzung des Antragstellers als Personaloffizier zur SDL zum 8. November 1989. Die förmliche Versetzungsverfügung Nr. 0270 auf den nach A 11 bewerteten Dienstposten erging unter dem 1. August 1989. Dem Antragsteller war die fernschriftlich verfügte Versetzung bei Einlegen der Beschwerde am 23. Juni 1989 bekannt. Die förmliche Versetzungsverfügung wurde ihm - unwidersprochen - in der letzten Septemberwoche 1989 ausgehändigt.

Auf ein Aufklärungsschreiben des BMVg - P II 5 -, in dem der BMVg zugleich den im Schreiben des Antragstellers vom 23. Juni 1989 gestellten Antrag auf Versetzung auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 zurückwies, erklärte der Antragsteller unter dem 23. August 1989, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu beantragen. Der BMVg legte daraufhin die Beschwerde vom 23. Juni 1989 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit seiner Stellungnahme vom 20. Oktober 1989 dem Senat vor.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor:

Im Herbst 1986 sei seine Einheit informiert worden, daß anläßlich einer Dienstreise des Referatsleiters P IV 2 zu den deutschen Ausbildungseinrichtungen in den USA die Möglichkeit für Personalgespräche gegeben sei. Er habe daraufhin den entsprechenden Antrag gestellt, die Genehmigung zur Führung des Personalgesprächs in G. AFB sowie die Dienstreise dorthin seien durch das LwAusbKdo USA telefonisch seiner Einheit in M. AFB übermittelt worden. Es sei daher - zumal Oberst O. entsprechend seiner Stellungnahme davon ausging, er werde ihn (den Antragsteller) während der Dienstreise mit Sicherheit treffen - davon auszugehen, daß die Genehmigung für seine Dienstreise zur Führung des Personalgesprächs nicht ohne das Einverständnis des BMVg erteilt worden sei. Damit sei für ihn der Referatsleiter P IV 2 Beauftragter seines Personalreferats - P IV 3 - und selbstverständlich zuständig für Planungszusagen gewesen. Es könne nicht erwartet werden, daß er Oberst O. nach dessen Legitimation befragt habe. Ihm könne im nachhinein nicht zu seinem Nachteil vorgehalten werden, daß Oberst O. nicht eindeutig über den Charakter des zu führenden Gesprächs informiert gewesen wäre, daß sein Antrag vom 30. Oktober 1986 nicht zu seinen Personalakten gekommen und daß von dem zuständigen Personalsachbearbeiter kein schriftlicher Vermerk über das Personalgespräch angefordert worden sei. Der BMVg habe durch die entsprechende Bezugnahme und Begründung in seinem (des Antragstellers) Antrag vom 20. Februar 1987 auf Verlängerung der Auslandsverwendung auch davon Kenntnis erhalten, daß ein Personalgespräch mit Oberst O. geführt worden sei. Wenn der BMVg mit Schreiben vom 1. Juni 1987 seine Auslandsverwendung aus dienstlichen Erfordernissen und persönlichen Gründen verfügt habe, habe dieser damit auch das Personalgespräch ohne einschränkende Äußerung anerkannt. Grund der Verlängerung der Auslandsverwendung sei allein die Möglichkeit der Realisierung seiner Rückversetzung mit erneuter Verwendung auf einem A 12-Dienstposten und nicht nur die Erhöhung der Chancen auf Förderung gewesen. Denn in dem Personalgespräch habe ihm Oberst O. ... Auftrag des BMVg - P IV 3 - mitgeteilt, zum ursprünglich vorgesehen Versetzungstermin ein nicht zu übergehender Anwärter für einen A 12-Dienstposten zu sein und daß ein Gesuch um Verlängerung der Auslandsverwendung jedoch im Sinne seines Personalreferats sei, da somit mehr Planungsmöglichkeiten für eine Rückversetzung auf einen herausgehobenen Dienstposten gegeben seien. Auf Grund dieser Aussagen habe er nach reiflicher Überlegung um Verlängerung seiner Auslandsverwendung gebeten mit dem Zusatz, daß eine Verwendung auf einem geeigneten A 12-Dienstposten Vorrang habe. Da ihm zu keiner Zeit nach Juni 1987, auch nicht nach Inkrafttreten der neuen "Auswahlverfahren für Soldaten" und dem Vorliegen seiner Beurteilung nach den neuen Beurteilungsbestimmungen, in der er erneut seinen Wunsch nach Versetzung auf einen herausgehobenen Dienstposten zum Ausdruck gebracht habe, etwas anderes mitgeteilt worden sei, müsse er von der Realisierung der im Dezember 1986 eröffneten Verwendungsplanung ausgehen. Wenn der BMVg ihn jetzt nicht mehr als vorrangigen Anwärter für einen herausgehobenen Dienstposten betrachte und hierbei auf die Fördergruppeneinteilung verweise, sei ein Zusammenhang mit seiner Zuordnung zu der Fordergruppe 3 im September 1988 konstruiert und irreführend. Denn nach der Verlängerung seiner Auslandsverwendung im Juni 1987 müsse für ihn zum Zeitpunkt der Fordergruppeneinteilung bereits eine verbindliche Einplanung auf einem herausgehobenen Dienstposten bestanden haben, so daß er mit den Hauptleuten (A 11), die bereits einen herausgehobenen Dienstposten besetzt hätten, gleich zu behandeln und nicht mehr einer Fordergruppe zuzuordnen gewesen wäre.

Soweit der BMVg ihn für die nachzubesetzenden A 12-Dienstposten seit dem Stellenwechsel im Oktober 1989 weiterhin mitbetrachtet haben will, sei dies eine nicht nachprüfbare Schutzbehauptung und ein Bemühen, von der unterlassenen verbindlichen Personalplanung abzulenken. Die angeführten Vergleiche mit den ausgewählten Offizieren hinkten. Wer - wie er - zwölf Jahre auf einem A 12-Dienstposten im Ministerium Dienst geleistet habe und mehrfach mit "2 C" beurteilt worden sei, könne nicht mit Offizieren verglichen werden, die auf einem A 11-Dienstposten mit "2 B" beurteilt worden seien. Der Durchschnittswert der gebundenen Beschreibung der ersten Beurteilung nach dem neuen System sei wegen Maßstabsunsicherheit der beurteilenden Vorgesetzten kein aussagefähiges Kriterium. Es sei auch sachwidrig, bei den Auswahlentscheidungen einer Vorverwendung als Disziplinarvorgesetzter Bedeutung beizumessen, da die zu besetzenden Dienstposten keine Disziplinargewalt beinhalteten. Ohne die ausgewählten Offiziere näher zu kennen, behaupte er, besser für die seit dem 1. April 1988 nachbesetzten herausgehobenen Dienstposten geeignet gewesen zu sein - und noch zu sein. Der BMVg habe ihn auch offenbar nicht bei der Besetzung höherwertiger Dienstposten im Ministerium in Betracht gezogen. Der BMVg könne nicht auf das Schreiben vom 16. Januar 1985 verweisen und ihm (dem Antragsteller) unterstellen, er habe mit der widerspruchslosen Hinnahme des Schreibens auf eine Anschlußverwendung im Ministerium verzichtet. Die Rechtmäßigkeit dieses Schreibens sei durchaus zu bezweifeln, da das ihm zugrundeliegende vorgegebene Jahrgangssoll von sechs OffzMilFD des Jahrgangs 1940 aus dem nachgeordneten Bereich seinerzeit nur zu 50 % ausgenutzt gewesen wäre. Zudem sei ein älterer, zur Beförderung heranstehender Oberleutnant 1985 als sein Nachfolger zuversetzt worden. Er habe daher, zumal ihm sein damaliger Referatsleiter Ende 1984 eine Anschlußverwendung zum 1. April 1988 als Sachbearbeiter Schülerpersonal im Referat P IV 2 zugesagt habe, die Erklärung vom 16. Januar 1985 als weitgehend irrelevant betrachtet, zumal der Bereich Personal ständigen Änderungen unterworfen sei. Er beantragt die Entscheidung,

"daß meine durch BMVg P IV 6 MsgNr. MBH 27683 vom 20.06.89 verfügte Versetzung zur SDL, Dienstposten A 11, rechtswidrig ist und eine Versetzung auf einen herausgehobenen Dienstposten der BesGrp A 12 zum frühestmöglichen Zeitpunkt, spätestens jedoch zum 1. April 1990 zu verfügen ist."

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor, der Antragsteller sei nach mehr als vierjähriger Dienstzeit im Ausland auf einen Inlandsdienstposten zu versetzen gewesen, der seiner Eignung, seinen Leistungen und Fähigkeiten entspreche; er erfülle die Anforderungen des bei der SDL nachzubesetzenden mit A 11 bewerteten Dienstpostens als Personaloffizier. Auf Grund seines Eignungs- und Leistungsbildes gehöre der Antragsteller nicht mehr zu der Gruppe von Offizieren, die vorrangig bei der Nachbesetzung höherwertiger Dienstposten zu berücksichtigen sei. Für die wenigen nachzubesetzenden A 12-Dienstposten sei die Zahl der Offiziere, die besser als der Antragsteller beurteilt seien, wesentlich höher. Diese Betrachtung habe letztlich zu der Einteilung des Antragstellers in die Fördergruppe 3 geführt, ohne ihn jedoch bei Nachbesetzungsüberlegungen von vornherein auszuschließen. Der Antragsteller sei bei der Vorbereitung der Entscheidungen für die Nachbesetzung freiwerdender A 12-Dienstposten mitbetrachtet worden. Alle bisher seit dem Stellenwechsel Oktober 1989 im nachgeordneten Bereich ausgewählten Offiziere seien im Durchschnittswert der gebundenen Beschreibung besser bewertet worden als der Antragsteller. Auch aus dem ungebundenen Teil der Beurteilung - für den Stellenwechsel 10/90 sei die planmäßige Beurteilung des Antragstellers zum 30. März 1990 zugrunde gelegt worden - ergebe sich kein Grund, den Antragsteller seinen ausgewählten Konkurrenten vorzuziehen. Hinsichtlich der Nachbesetzung von A 12-Dienstposten im Ministerium sei der Antragsteller vor seiner Versetzung ins Ausland durch sein (des BMVg) Schreiben vom 16. Januar 1985 ausdrücklich darauf hingewiesen worden, daß er nach Beendigung der Auslandsverwendung nicht in das Bundesministerium der Verteidigung versetzt werden könne; diese Mitteilung hätte er anfechten können. Es stünden zudem für die nachzubesetzenden A 12-Dienstposten im Ministerium besser bzw. zumindest gleich gut geeignete Offiziere zur Verfügung.

Der Antragsteller könne keinen Anspruch daraus herleiten, daß er seinerzeit zum Kreis der Anwärter für einen A 12-Dienstposten gehört habe; denn entscheidend sei, ob dies auch dann noch so sei, wenn ein solcher Dienstposten nachbesetzt werden müsse.

Anläßlich des Gesprächs mit dem Referatsleiter P IV 2 am 8. Dezember 1986 in G. AFB sei dem Antragsteller keine Zusage - für die Oberst O. unzuständig gewesen wäre - für eine höherwertige Verwendung nach Beendigung der Auslandsverwendung gegeben worden. Dieses Gespräch habe nicht den Charakter eines Personalgesprächs gehabt. Ein solches sei von ihm, dem BMVg, dem kein entsprechender Antrag des Antragstellers vorgelegen habe, nicht beabsichtigt gewesen, es sei auch kein - sonst üblicher - Vermerk über das Personalgespräch gefertigt worden. Auch Oberst O. sei nicht von einem Personalgespräch ausgegangen, da ihm hierfür kein Auftrag des zuständigen Referates vorgelegen habe. Aber selbst wenn das Gespräch den Charakter eines Personalgesprächs gehabt hätte, ändere dies an der Sachlage und deren rechtlicher Bewertung nichts. Oberst O. sei davon ausgegangen, den Antragsteller auf jeden Fall während seines USA-Aufenthaltes zu treffen und habe nicht uninformiert sein wollen. Weil ihm aber auf seine Rückfragen vom zuständen Referat keine verbindliche Auskunft über die weitere Verwendung des Antragstellers erteilt worden sei, sei auszuschließen, daß er dem Antragsteller Zusagen gegeben habe. Nach dem Inhalt des Gesprächs habe auch der Antragsteller nicht mit einer sofortigen Anschlußverwendung auf einem A 12-Dienstposten nach Rückkehr ins Inland rechnen können.

Der Referatsleiter P IV 6 - Oberst W. - hat sich auf Aufforderung des Senats zu den Auswahlentscheidungen für A 12-Dienstposten ab dem Termin 10/89 dienstlich geäußert. Auf die Stellungnahme vom 27. November 1989 wird Bezug genommen.

Der Referatleiter P IV 2 - Oberst O. - hat sich gegenüber dem BMVg - P IV 6 und P II 5 - zu dem Gespräch am 8. Dezember 1986 mit dem Antragsteller dienstlich geäußert. Auf die Stellungnahmen vom 17. April 1989 und 26. Januar 1990 wird Bezug genommen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 419/89 - und die Personalakten des Antragstellers - Hauptteile A und B - waren Gegenstand der Beratung des Senats.

II

Der Antragsteller begehrt bei sachdienlicher Auslegung seines Antrags, den BMVg unter Aufhebung der mit förmlicher Verfügung Nr. 0270 vom 1. August 1989 erfolgten Versetzung auf den nach A 11 bewerteten Dienstposten bei der SDL zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, auf einen herausgehobenen, nach A 12 bewerteten Dienstposten zu versetzen.

1.

Dieses Begehren ist zulässig.

Die "Beschwerde" des Antragstellers vom 23. Juni 1989 gegen die ihm im Schreiben des BMVg vom 12. Mai 1989 mitgeteilte Absicht, ihn nach Ablauf der Auslandsverwendung nicht auf einen A 12-Dienstposten, sondern als Personaloffizier zur SDL auf einen A 11-Dienstposten zu versetzen, erfaßt als Antrag auf gerichtliche Entscheidung ohne weiteres die später ergangene förmliche Versetzungsverfügung vom 1. August 1989 (BVerwGE 63, 187).

Für den Antrag ist auch der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben. Es geht dem Antragsteller hier noch nicht um eine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12, sondern um seine Verwendung auf einem nach der STAN mit A 12 bewerteten Dienstposten. Derartige Entscheidungen, die die Verwendung eines Soldaten zum Gegenstand haben, sind truppendienstlicher Natur, so daß für sie der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben ist (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. BVerwGE 46, 220, 222[BVerwG 17.01.1974 - I WB 89/72];  76, 243) [BVerwG 11.12.1984 - 1 D 113/83].

2.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Die Versetzung des Antragstellers auf den nach A 11 bewerteten Dienstposten eines Personaloffiziers bei der SDL ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Es ist unbestritten, daß dieser dem Dienstgrad und der Besoldungsgruppe des Antragstellers entsprechende Dienstposten frei und nachzubesetzen war und daß der Antragsteller für ihn geeignet ist.

Der Antragsteller wendet sich gegen seine Zuversetzung auch allein unter dem Gesichtspunkt, daß dieser Dienstposten nach A 11 bewertet ist und er Anspruch auf Verwendung auf einem A 12-Dienstposten zu haben glaubt. Der BMVg ist jedoch nicht verpflichtet, den Antragsteller auf einen höherwertigen (A 12) Dienstposten zu versetzen.

Der Antragsteller hat entgegen seiner Auffassung keinen Anspruch auf die von ihm begehrte höherwertige Verwendung. Denn über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte im Rahmen der dienstlichen Bedürfnisse nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Die Ermessensentscheidung kann vom Senat nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte bei der Ablehnung eines Versetzungs- oder Verwendungsbegehrens den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO; BVerwGE 73, 51 f.;  86, 25) [BVerwG 10.05.1988 - 2 WDB 6/87].

Der Ermessensspielraum des militärischen Vorgesetzten kann allerdings im Einzelfall durch Selbstbindung derart eingeschränkt sein, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung des Antragstellers auf einer bestimmten Stelle sich als ermessensfehlerhaft und damit zugleich als eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten erweisen würde. Ein solcher Fall kann insbesondere dann gegeben sein, wenn der zuständige Vorgesetzte dem Soldaten in rechtsverbindlicher Weise zugesichert hat, ihn auf einer bestimmten, gegebenenfalls höherwertigen Stelle zu verwenden (BVerwGE 76, 243, 246[BVerwG 11.07.1984 - 1 WB 176/82] m.w.N.).

Eine bindende Zusage liegt indes nur dann vor, wenn eine entsprechende Erklärung als hoheitliche Selbstverpflichtung mit Bindungswillen zu dem entsprechenden Verhalten in der Zukunft von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle selbst und nach seiner eigenen Dienststellung in dieser Dienststelle befugt ist (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. BVerwGE 53, 163;  63, 110;  83, 255, 259) [BVerwG 27.11.1986 - 1 WB 102/84]. Dagegen führt das bloße Inaussichtstellen einer bestimmten Verwendung nicht zu einer Ermessensbindung des BMVg; Äußerungen dieser Art unterscheiden sich von rechtsverbindlichen Zusagen dadurch, daß ihnen erkennbar ein Wille zur Selbstbindung nicht zugrundeliegt (BVerwGE 53, 23, 27).

Der Antragsteller kann sich nicht auf eine individuelle rechtsverbindliche Zusage berufen, im Anschluß an seine Verwendung als Ausbildungsoffizier auf einem A 11-Dienstposten in den USA auf einem A 12-Dienstposten im Inland verwendet zu werden. Unstreitig hat die für die Personalbearbeitung des Antragstellers zuständige Stelle dem Antragsteller unmittelbar gegenüber keine entsprechende Erklärung abgegeben. Der Antragsteller beruft sich insoweit aber auch zu Unrecht auf den Inhalt des Gesprächs mit Oberst O. am 8. Dezember 1986 in G. AFB. Hierbei kann es dahinstehen, ob das Gespräch den Charakter eines den Bestimmungen der Nrn. 707 ff. ZDv 20/6 (in der bis zum 30. September 1987 gültigen Fassung) entsprechenden Personalgesprächs hatte, wovon der Antragsteller auf Grund seines Antrags vom 30. Oktober 1986 möglicherweise zunächst ausgehen konnte, oder nicht, da Oberst O. einen entsprechenden Auftrag der für den Antragsteller zuständigen personalbearbeitenden Stelle in Abrede stellt. Denn schon aus den vom Antragsteller zunächst wiedergegebenen Aussagen des Oberst O. ihm gegenüber anläßlich des Gesprächs am 8. Dezember 1986 ergibt sich, selbst wenn es ein Personalgespräch gewesen sein sollte, keine auf die weitere Verwendung des Antragstellers bezogene verbindliche Zusage. Seinen Ausführungen im Antrag auf Verlängerung der Dienstzeit im Ausland vom 20. Februar 1987:

"Mir wurde dargestellt, daß aufgrund meines bisherigen Werdeganges und der augenblicklichen Personalsituation frühestens im April 1989, eher noch im Herbst des gleichen Jahres eine geeignete Anschlußverwendung möglich sei."

und in seinem Schreiben vom 22. März 1989, mit dem er Auskunft über seine künftige Verwendung begehrte:

"In dem bei BMVg P IV 3 beantragten und genehmigten Personalgespräch wurde mir am 08.12.86 durch Oberst O. bedeutet,

1.
daß ich bei der Besetzung eines A 12-Dienstpostens aufgrund meiner bisherigen Verwendung nicht übergangen werden könne,

2
daß ein Antrag auf Verlängerung meiner Verwendung im Ausland durchaus im Sinne meines Personalreferates sei, und

3
daß somit auch mehr Zeit für eine entsprechende Einplanung auf einen herausgehobenen Dienstposten vorhanden sein würde."

können bei objektiver Auslegung lediglich Vorstellungen und Planungsabsichten des "Personalreferats" über eine mögliche spätere Verwendung des Antragstellers entnommen werden. Der Antragsteller wurde danach als zum damaligen Zeitpunkt zwar nicht zu übergehender, jedoch lediglich als "Anwärter" - so auch der Antragsteller in seinem Schreiben vom 23. August 1989 - für einen A 12-Dienstposten gesehen, für den aber eine konkrete Einplanung noch nicht vorgesehen war. Auch Oberst O. hat in seinen Stellungnahmen vom 17. April 1989 und 26. Januar 1990 angegeben, dem Antragsteller gegenüber in dem Gespräch lediglich zum Ausdruck gebracht zu haben, daß dessen Verwendung auf einem A 12-Dienstposten im Raum K, "erwartet" werden könne, die Frage der Verlängerung der Auslandsverwendung gestellt worden sei, um "Planungsaufschub" zu bekommen, eine verbindliche Zusage jedoch - auch mangels Legitimation - nicht übermittelt worden sei. Der Antragsteller ging von einer Zusage auch erstmals in seiner Beschwerde vom 23. Juni 1989 aus. Selbst wenn man eine Äußerung Oberst O. in dem im Wortlaut nicht mehr rekonstruierbaren Gespräch als objektive Zusage auslegen wollte, wäre diese nicht mit Bindungswillen von einem dazu befugten Vorgesetzten, nämlich mindestens von dem zuständigen Sachbearbeiter im Ministerium - P IV 3 - als der Stelle abgegeben worden, die die entsprechende personelle Entscheidung zu treffen hatte (BVerwGE 63, 110, 113) [BVerwG 16.08.1978 - 1 WB 112/78]. Oberst O. hat unwidersprochen erklärt, vor seinem Besuch in den USA lediglich "den letzten Stand der Planungsabsicht des zuständigen Personalführers P IV 3 eingeholt", sich mit dem "Marktwert" des Antragstellers bei P IV 3 befaßt zu haben, und, daß ihm "keine verbindliche Aussage" gegeben worden sei, die er als Bote oder Bevollmächtigter übermittelt habe. Für die Frage der Ermessensbindung des BMVg ist es daher ohne Bedeutung, ob der Antragsteller bei dem Gespräch mit Oberst O. irrigerweise angenommen habe sollte, ihm sei eine Zusage über eine zukünftige höherwertige Verwendung erteilt worden. Schließlich kann auch der Auffassung des Antragstellers nicht gefolgt werden, die Aussagen Oberst O. hätten sich in Verbindung mit dem Antrag auf Verlängerung der Auslandsverwendung vom 20. Februar 1987 unter Bezugnahme auf das "Personalgespräch" und der Stattgabe dieses Antrags mit Schreiben des BMVg - P IV 3 - vom 1. Juni 1987 "nach Prüfung der dienstlichen Erfordernisse mit ihren persönlichen Interessen" zu einer Zusage verdichtet. Mitteilungen von Planungen und Zusagen auf bestimmte Verwendungen sind inhaltlich von unterschiedlicher Qualität. Auch eine Mehrzahl von - direkter oder indirekter - Planungsmitteilungen kann sich deshalb nicht zu einer im Rechtssinne verbindlichen Zusage summieren (BVerwG Beschluß vom 21. Juli 1982 - 1 WB 25/80).

Ist somit eine Ermessensbindung nicht gegeben, ist der BMVg grundsätzlich nicht gehindert, von Planungsabsichten nachträglich abzuweichen (BVerwGE 63, 165; BVerwG Beschluß vom 17. März 1988 - 1 WB 81/87). Zwar wurde der Antragsteller nach der Änderung der ihm mitgeteilten und für ihn günstigen Planung vor der endgültigen Entscheidung, ihn auf einen A 11-Dienstposten bei der SDL zu versetzen, nicht gehört. Dieser Umstand macht jedoch die getroffene Entscheidung nicht rechtswidrig, selbst wenn man davon ausgeht, daß eine Anhörung nach Nr. 329 Abs. 2 ZDv 10/1 "Hilfen für die Innere Führung" geboten oder doch jedenfalls zweckmäßig gewesen wäre. Die in den Nrn. 328 bis 330 ZDv 10/1 für die Personalführung zusammengefaßten Leitsätze sind, wie sich aus Nr. 4 der Vorbemerkungen zur ZDv 10/1 ergibt, als Hilfen für den Vorgesetzten zu verstehen; Ansprüche kann der Antragsteller hieraus nicht ableiten (BVerwG Beschluß vom 11. Januar 1977 - 1 WB 95/75).

Es stellt im vorliegenden Fall keinen Ermessensfehler dar, daß der BMVg bei der Änderung seiner Planung der weiteren (Anschluß-)Verwendung des Antragstellers zum 1. Oktober 1989 für die Besetzung der freien und höherwertigen A 12-Dienstposten Eignung, Befähigung und Leistung des Antragstellers zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - unabhängig von der Einteilung des Antragstellers in die Fördergruppe 3 - im individuellen Vergleich mit anderen Anwärtern auf einen entsprechenden Dienstposten berücksichtigt hat; denn die Personalauswahl richtet sich nach den Qualifikationskriterien, die zum jeweiligen Stichtag maßgebend sind. Hierbei hat er den Antragsteller weder zum 1. Oktober 1989 noch zum 1. April oder 1. Oktober 1990 bei der Nachbesetzung von A 12-Dienstposten in rechtswidriger Weise übergangen.

Nach den Darlegungen des BMVg wäre der Antragsteller im Zeitraum 1. Oktober 1989 bis 1. Oktober 1990 für die Besetzung von sechs A 12-Dienstposten im nachgeordneten Bereich in Frage gekommen. Dies hat der Antragsteller nicht bestritten. Der BMVg hat die Qualifikationen der für die Versetzung auf diese Dienstposten ausgewählten Soldaten dargelegt. Hiernach war der Antragsteller erkennbar nicht besser beurteilt oder sonst besser geeignet als die auf die höherwertigen Dienstposten versetzten Soldaten. Der Antragsteller hat deren - nach dem Vortrag des BMVg gegebene - höhere Qualifikation nicht substantiiert bestritten und er ist auch dem Vortrag des BMVg nicht entgegengetreten, daß in den Geburtsjahrgängen 1939 bis 1943 allein 34 Offiziere (Hauptmann/Oberleutnant), die für herausgehobene Stellen betrachtet worden seien, besser als er und 13 Offiziere zumindest gleich gut beurteilt worden seien. Soweit der Antragsteller die Auffassung vertritt, er könne nach zwölfjähriger Verwendung auf einem A 12-Dienstposten im Ministerium bei mehrfacher "2 C." Beurteilung nicht schlicht mit Offizieren verglichen werden, die auf A 11-Dienstposten mit "2 B" beurteilt worden seien, übersieht er, daß der Eignungswert in den Beurteilungen bis zum 30. September 1987 nicht auf die Bewährung des Soldaten in seiner Dienststellung abstellt, sondern unabhängig davon auf die Förderungswürdigkeit in der Laufbahn (vgl. Nrn. 148, 149 ZDv 20/6 in der bis 30. September 1987 gültigen Fassung). Wenn nach der Meinung des Antragstellers das Beurteilungsbild nach den ersten Beurteilungen auf der Grundlage der neuen Bestimmungen wegen einer "Maßstabsunsicherheit" der Beurteilenden zu heterogen wäre, um darauf Auswahlkriterien stützen zu können, müßte der Antragsteller dies, wie jeder andere von einer Auswahlentscheidung betroffene Soldat auch, hinnehmen. Der Antragsteller hat im übrigen nicht behauptet, daß gerade seine Beurteilung vom 11. Februar 1988 unter einer "Maßstabsunsicherheit" seines damaligen beurteilenden Vorgesetzten leide. Schließlich kann der Antragsteller auch keine Rechte aus seiner Verwendung auf einem nach A 12/A 11 dotierten Dienstposten in den Jahren 1978 bis 1985 herleiten. Die vorübergehende Verwendung eines Soldaten auf einem höherwertigen Dienstposten gibt ihm keinen Anspruch darauf, auch künftig auf einer diesem Dienstposten gleichwertigen Stelle verwendet zu werden (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. BVerwGE 53, 115; BVerwG Beschluß vom 29. August 1990 - 1 WB 15/90).

Daß der BMVg den Antragsteller nicht auf einen höherwertigen Dienstposten im Ministerium versetzt hat, läßt ebenfalls keinen Ermessensfehler erkennen. Hierbei braucht nicht entschieden zu werden, ob sich der BMVg hierfür allein auf seinen vom Antragsteller nicht angefochtenen ausdrücklichen Hinweis im Schreiben vom 16. Januar 1985 an den Antragsteller berufen kann, der Antragsteller könne "nach Beendigung der Auslandsverwendung nicht in das BMVg versetzt werden". Denn der BMVg hat vorgetragen, daß auch für die im Ministerium selbst nachzubesetzenden A 12-Dienstposten besser oder zumindest gleich gut geeignete Offiziere zur Verfügung stünden, zu denen auch die vom Antragsteller genannten Offiziere gehörten. Dem ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten.

Nach alledem ist der Antrag daher zurückzuweisen.

3.

Den Beweisanregungen im Schriftsatz des Antragstellers vom 9. April 1990 war nicht nachzugehen. Ob es sich um ein unzulässiges Ausforschungsbegehren handelt, kann dahinstehen, denn sie gehen erkennbar von der Vorstellung einer Zusage höherwertiger Verwendung aus, die jedoch, wie unter II 2 dargelegt, nicht gegeben war. Ein Anspruch auf Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten im Zeitraum 1. April 1988 bis 30. September 1989 war zudem nicht Gegenstand des Vorverfahrens.

4.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht gegeben sind.