Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 09.12.1999, Az.: BVerwG 1 WB 43.99

I

Der 1947 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2003 endet. Zum Major wurde er mit Wirkung vom 1. Januar 1990 ernannt. Für die Zeit vom 29. Juli 1994 bis 30. September 1998 wurde er als Leiter der Deutschen Beratergruppe (DtBerGrp) nach B. F. kommandiert. Nach einer Zwischenverwendung auf einem zbV-Dienstposten beim Infrastrukturstab Ost in B. wurde er zum 1. Februar 1999 als Infrastrukturstabsoffizier zum Streitkräfteamt in Bo. versetzt.

Mit Bescheid vom 29. Oktober 1997 hob das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) wegen innerbetrieblicher Störungen und Spannungen die Kommandierung des Antragstellers vorzeitig, frühestens jedoch mit Ablauf des 30. November 1997, auf. Hiergegen erhob der Antragsteller beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) mit Schreiben vom 7. November 1997 Beschwerde und beantragte die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs. Nachdem der BMVg die Aussetzung der Vollziehung abgelehnt hatte, stellte der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht den Antrag, die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde gegen die vorzeitige Beendigung seiner Kommandierung anzuordnen. Mit Beschluß vom 18. Dezember 1997 - BVerwG 1 WB 83.97 - hat der Senat den Antrag zurückgewiesen.

Die im Zusammenhang mit der Wahrnehmung der Dienstgeschäfte als Leiter der DtBerGrp in B. F. von seinen Untergebenen und deren Ehefrauen gegen den Antragsteller erhobenen Vorwürfe führten zu disziplinaren Vorermittlungen. Mit Verfügung vom 16. Januar 1999 teilte ihm der Kommandeur der Korpstruppen IV. Korps mit, daß von der Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens abgesehen werde, weil er von dem Vorwurf, ein Dienstvergehen begangen zu haben, freizustellen sei.

Auf Anregung des Vorsitzenden der 2. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 4. Mai 1999 - N 2 BLa 7/99 - hob das Heeresamt - Kommandeur der Heeresschulen - mit Verfügung vom 5. Juli 1999 die zum 30. September 1997 erstellte planmäßige Beurteilung des Antragstellers unter Verzicht auf deren Neufassung auf.

Mit Beschwerdebescheid vom 5. Februar 1999 wies der BMVg - PSZ III 5 - die Beschwerde des Antragstellers vom 7. November 1997 zurück. Den hiergegen gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 17. Februar 1999 hat der BMVg mit seiner Stellungnahme vom 25. Juni 1999 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt zur Begründung vor:

Er habe nach dem Eintritt der Erledigung der Hauptsache an der begehrten Feststellung, daß die vorzeitige Beendigung seiner Kommandierung rechtswidrig war, ein berechtigtes Interesse, weil die den angefochtenen Bescheiden zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen in wesentlichen Punkten unzutreffend seien. So beruhe die inzwischen aufgehobene Beurteilung nach Auffassung des Truppendienstgerichts Nord auf nicht bestätigten oder zwischenzeitlich widerlegten Vorwürfen aus seiner Tätigkeit als Leiter der DtBerGrp. Auch im übrigen enthielten die angefochtenen Bescheide eine Fülle persönlicher und diskriminierender Vorwürfe. Neben der wesentlich schlechteren Beurteilung sei er nunmehr von den Auslandszuschlägen "abgeschnitten", die nicht nur den gehobenen Aufwand im Ausland abdeckten, sondern als zusätzliches Einkommen zu werten seien.

Er beantragt

Der BMVg beantragt,

Er sei mangels Fortsetzungsfeststellungsinteresses unzulässig. Das ursprüngliche Begehren des Antragstellers habe sich durch den zwischenzeitlich eingetretenen Ablauf auch des verlängerten Kommandierungszeitraums erledigt. Ein besonderes Feststellungsinteresse an der vermeintlichen Rechtswidrigkeit der Aufhebung der Kommandierung als Leiter der DtBerGrp in B. F. komme dem Antragsteller nicht zu. Die zum 30. September 1997 über ihn erstellte dienstliche Beurteilung sei aufgehoben, die disziplinarrechtlichen Vorermittlungen gegen ihn eingestellt. Die Auslandszuschläge dienten allein der Abgeltung materieller Mehraufwendungen und immaterieller Belastungen der Lebensführung während des Auslandsaufenthalts des Soldaten. Ein Schaden könne deshalb dem Antragsteller durch den Wegfall der Auslandszuschläge nach Beendigung seines Auslandsaufenthalts nicht entstanden sein.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des Bundesverwaltungsgerichts - BVerwG 1 WB 83.97 - und die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ III 5 - 152/99 - lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Das vom Antragsteller ursprünglich geltend gemachte Aufhebungsbegehren hat sich durch Zeitablauf erledigt. Diesem Umstand hat er verfahrensrechtlich dadurch Rechnung getragen, daß er nach der auch im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag übergegangen ist.

Dieser Antrag ist jedoch unzulässig, weil dem Antragsteller das hierfür erforderliche Feststellungsinteresse fehlt.

Ein solches als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein. Entscheidend ist, daß die gerichtliche Feststellung geeignet ist, die Rechtsposition des Antragstellers in den genannten Bereichen zu verbessern (vgl. Urteile vom 12. September 1989 - BVerwG 1 C 40.88 - < Buchholz 310 § 113 Nr. 206 > m.w.N. und vom 22. Januar 1998 - BVerwG 2 C 4.97 - < Buchholz 310 § 1 61 Nr. 113 = ZBR 1998, 316 [f.]> sowie Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - <BVerwGE 53, 134 [137]> m.w.N., vom 10. März 1993 - BVerwG 1 WB 84.92 - <DokBer B 1993, 243 >, vom 19. Mai 1998 - BVerwG 1 WB 14.98 - und vom 25. März 1999 - BVerwG 1 WB 56.98 - < NZWehrr 1999, 120 = ZBR 1999, 283 > m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall.

Dem Antragsteller kommt kein Rehabilitierungsinteresse zu.

Spannungsversetzungen oder die vorzeitige Beendigung einer Kommandierung (vgl. Nr. 5 Buchst. a und Nr. 23 der Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 <VMBl S. 76 >) haben nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich - und so auch hier - keinen diskriminierenden Charakter (vgl. Beschlüsse vom 24. März 1998 - BVerwG 1 WB 12.98 - m.w.N., vom 29. November 1998 - BVerwG 1 WB 33.98 - und vom 18. Dezember 1998 - BVerwG 1 WB 86.98 -). Dabei kommt es nicht darauf an, wer an der Entstehung der Spannungen "schuld" ist, bzw. ob einem der daran Beteiligten überhaupt eine "Schuld" im Rechtssinne zugemessen werden kann oder ob die Spannungen auf Gründe zurückzuführen sind, die sich der Zuweisung von "Schuld" an die einzelnen Beteiligten entziehen (vgl. Beschlüsse vom 13. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 173.82-, vom 25. Januar 1995 - BVerwG 1 WB 51.94, vom 30. Januar 1996 - BVerwG 1 WB 70.95 - < Buchholz 236.1 § 3 Nr. 8>, vom 19. November 1998 - BVerwG 1 WB 33.98 - und vom 18. Dezember 1998 - BVerwG 1 WB 86.98 -). Der Einwand des Antragstellers, die gegen ihn erhobenen Vorwürfe seien zumindest teilweise unzutreffend oder nicht nachweisbar, ist deshalb rechtlich unbeachtlich.

Auch im übrigen liegen die Voraussetzungen für die Annahme eines Rehabilitierungsinteresses nicht vor. Die gegen den Antragsteller eingeleiteten disziplinarrechtlichen Vorermittlungen sind durch den Bescheid des Kommandeurs der Korpstruppen IV. Korps vom 16. Januar 1999 eingestellt worden, so daß ihm hieraus keine Nachteile mehr erwachsen können. Die zum 30. September 1997 über ihn erstellte planmäßige Beurteilung wurde durch das Heeresamt - Kommandeur der Heeresschulen - mit Verfügung vom 5. Juli 1999 aufgehoben und vermag deshalb ebenfalls keine nachteiligen Wirkungen mehr zu entfalten.

Ein Feststellungsinteresse ergibt sich auch nicht daraus, daß der BMVg im Verfahren über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vorgetragen hat, den Antragsteller im Fall des Erfolgs in der Hauptsache wieder in die alte Verwendung zurückzuführen. Mit Ablauf des Kommandierungszeitraums am 30. September 1998 war diese Verwendung beendet, so daß eine "Rückführung" danach nicht mehr möglich war. Eine Zusage des BMVg, den Kommandierungszeitraum nach B. F. zu verlängern, ist nicht erfolgt und auch der Stellungnahme des BMVg im damaligen Verfahren nicht zu entnehmen.

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse läßt sich schließlich auch nicht darauf stützen, daß der Antragsteller beabsichtigt, gegen die Bundesrepublik Deutschland einen Schadenersatzanspruch wegen des infolge der vorzeitigen Beendigung seiner Auslandsverwendung eingetreteten Verlustes der Auslandszuschläge (§ 52 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1, §§ 53, 55 BBesG) geltend zu machen. Ein solcher Anspruch könnte sowohl auf die Verletzung von Vorschriften über die Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten, ohne daß es insoweit eines Rückgriffs auf die allgemeine Fürsorgepflicht des § 31 SG bedürfte (vgl. hierzu Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 51.86 - < BVerwGE 80, 123 [ff.] = Buchholz 237.7 § 7 Nr. 5> und vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 29.97 - < BVerwGE 107, 29 [31] = Buchholz 232 § 23 Nr. 40 > sowie Beschluß vom 16. Oktober 1991 - BVerwG 2 B 115.91 - < Buchholz 237.4 § 7 Nr. 1 = NJW 1992, 927 >), als auch auf eine Amtspflichtverletzung gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG gestützt werden. Keiner dieser Ansprüche könnte indes vor den Wehrdienstgerichten, sondern nur vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO) bzw. den Zivilgerichten (Art. 34 Satz 3 GG i.V.m. § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO) geltend gemacht werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht aber insoweit kein Anspruch auf den (vermeintlich) "sachnäheren" Richter (vgl. Urteil vom 20. Januar 1989 - BVerwG 8 C 30.87 - <BVerwGE 81, 226 [ff.]> m.w.N.). In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Erledigung der Hauptsache bereits vor der Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten ist, hat das zuständige Gericht über sämtliche, den geltend gemachten Anspruch betreffenden Rechtsfragen in eigener Zuständigkeit zu befinden (Urteil vom 22. September 1988 - BVerwG 2 C 68.85 - < Buchholz 232 § 23 Nr. 34 >; Beschluß vom 9. Mai 1989 - BVerwG 1 B 166.88 - < Buchholz 310 § 113 Nr. 202 >). Im übrigen wird mit der Verneinung eines berechtigten Interesses an der beantragten Feststellung gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht verbindlich über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadenersatzanspruchs entschieden (Beschluß vom 26. März 1999 - BVerwG 1 WB 56.98 - <NZWehrr 1999, 120 [f.] = ZBR 1999, 283 [f.]>).

Soweit der Antragsteller vorträgt, das Fehlen des Feststellungsinteresses könne ihm nicht entgegengehalten werden, weil der BMVg das Beschwerdeverfahren grundlos über den Kommandierungszeitraum hinaus verzögert habe, ist darauf hinzuweisen, daß er gemäß § 21 Abs. 2 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO einen Untätigkeitsantrag hätte stellen können. Das hat er nicht getan.

Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO hat der Senat abgesehen.